“Ozračje nasilja“ iz nemške teorije spolnega kazenskega prava

Avtor: Ben Kogovšek[1]

Izvleček: Članek raziskuje pojem in problematiko »ozračja nasilja« (nem.: Klima der Gewalt  / Angst) iz nemške teorije spolnega kazenskega prava. Pojav lahko umestimo v širši sklop vprašanja konkludentne grožnje kot sredstva prisile, in zajema situacije, ko ta izhaja iz ponavljajočega nasilja znotraj tesno povezanih družbenih skupin. Zanimivo se je pri aplikaciji tega koncepta v praksi pokazal znaten razkorak med prevladujočo pravno teorijo in sodno prakso, ki je sprožil nekoliko neposrečen odziv nemškega zakonodajalca.

Oznake: ozračje nasilja, spolno kazensko pravo, kazensko pravo, konkludentna grožnja, prisila, StGB, finalnost, nemško kazensko pravo, družinsko nasilje.

Uvod

Članek raziskuje pojem in problematiko t. i. »ozračja nasilja« (nem. Klima der Gewalt  / Angst), ki izhaja pretežno iz nemške kazenskopravne dogmatike in sodne prakse. Ta je zajet tudi med širokim naborom tem v novi veliki slovenski monografiji Spolno kazensko pravo, namen članka pa je njegova še bolj podrobna raziskava. Idejno naj bi pojav opisoval situacije, ko kazensko pravo za prisilo šteje tudi dlje časa trajajoče posledice, ki jih na žrtvah pušča ponavljajoče predhodno nasilje. V praksi pa se je pogosto izkazalo, da imajo sodišča pri aplikaciji tega koncepta določene zadržke. Občutni razkorak med teorijo in sodno prakso je dosegel vrh v odmevni noveli nemškega spolnega kazenskega prava leta 2016, kjer je prišlo do neposrečenega poskusa uzakonitve »ozračja nasilja«.

Kaj je »ozračje nasilja« ?

Pred novelo StGB[2] leta 2016 je ta podobno kot drugod po kontinentalni Evropi poznal prevladujoči »prisilitveni« oz. »klasični« model posilstva in spolnega prisiljenja.[3] Za ta model je značilna večaktnost izvršitvenega ravnanja, kjer sta za izpolnjenost biti inkriminacije potrebna izvršitveno ravnanje prisiljenja (132. člen KZ-1 oz. § 240 StGB) in spolno ravnanje, ki ni samostojno kaznivo, a zaradi predhodnega akta prisiljenja to postane. Po omenjenem modelu mora biti za izpolnjenost biti delikta, prisilitveno ravnanje v psevdokavzalni povezavi s spolnim ravnanjem.[4] Med njima obstaja razmerje cilja in sredstva (razmerje finalnosti), kjer prisilitveno ravnanje po predstavah storilca služi zlomu žrtvinega odpora in doseganju spolnega ravnanja.[5] Če razmerja finalnosti med prisilitvenim aktom in spolnim aktom ni, je tako že na ravni biti obstoj posilstva oz. spolnega prisiljenja izključen.

Najbolj tipični obliki prisilitvenih ravnanj, ki sta prisotni v vseh evropskih pravnih sistemih sta sila (fizično nasilje) in grožnja (s fizičnim nasiljem).[6] V kontekstu »ozračja nasilja« je pomembna predvsem slednja. Grožnja je najava bodočega protipravnega zla (lahko tudi konkludentno), ki daje zadosten vtis resnosti in izpolnitev katerega je vsaj v očeh žrtve odvisna od grozečega. Nastop zla mora biti tudi odvisen od tega, ali ogroženi ne bo ravnal po njegovi volji. V nekaterih sistemih (npr. NEM in SLO) je element inkriminacije tudi neposrednost nastopa zla, t. j. da je »gotovo ali skrajno verjetno, pričakovati, nastop oškodovanja«.[7]

Pojav »ozračja nasilja« je umeščen v širši sklop vprašanja konkludentne oz. implicitne grožnje, t. j. grožnje, ki ni izrecna in natančna in lahko izhaja tudi iz ravnanja storilca, iz katerega žrtev sklepa, da ji bo storilec prizadejal določeno škodo.[8] Za implicitno grožnjo se smatra tudi neposredno ali posredno omenjanje prejšnjega nasilja ali pa ravnanja, ki nanj nakazujejo oz. njihovo ponavljanje [9] in pa ključno tudi t. i. trajno stanje nevarnosti, ki je tudi glavna značilnost pojma »ozračje nasilja«. Za ta pojav je značilno, da se nevarnost oblikuje kot trajno stanje, kjer lahko do škode za žrtvino življenje ali telo, predvsem v primeru zavrnitve spolnega ravnanja, pride vsak hip, trenutek samega nastanka škode pa ni določen. [10] Konkludentna grožnja izhaja iz tega, da storilec, trajno stanje nevarnosti, ki zlomi žrtvin odpor, izkoristi, da doseže spolno ravnanje. Pri tem je pomembno, da obstaja nekakšna povezava med samim »ozračjem nasilja« in storilcem (žrtev utemeljeno pričakuje, da je nastop nasilja odvisen od storilca), on pa mora imeti vsaj eventualni naklep, da žrtev ne nasprotuje spolnemu ravnanju ravno zaradi strahu pred ponovnim nasiljem.[11]

Za vzpostavitev trajnega stanja nevarnosti je potrebna dalj časa trajajoča povezanost med storilcem, ki tako ozračje ustvari, in žrtvijo. O nevarnosti kot trajnem stanju težje govorimo tam, kjer je stik med vpletenimi osebami omejen zgolj na trenutek dejanja (npr. rop), saj se grožnja v takih primerih v očeh žrtve lahko izpolni samo na samem kraju dogodka.[12] Tako že iz same narave »ozračja nasilja« izhaja, da se pojavlja v situacijah, kjer do nasilja in ustrahovanja prihaja skozi daljše časovno obdobje znotraj ožjih, tesnejše povezanih družbenih skupin, oz. kjer se storilec in žrtev poznata in za katere je po navadi značilno izrazito razmerje podrejenosti. To je predvsem v kontekstu družinskega nasilja (daleč najpogostejši primer v sodni praksi), kjer storilci dolga časovna obdobja (tudi po več let) ne le fizično in psihično, temveč tudi spolno zlorabljajo ostale družinske člane. Obstoj tega pojava pa ni izključen niti znotraj t. i. totalnih institucij kot so zapori, vojašnice, prevzgojni domovi ipd.[13] Mogoče si je predstavljati tudi razmerja ugrabitve, kjer je žrtev daljše obdobje podvržena ustrahovanju s strani ugrabitelja.

Storilec lahko bodisi verbalno ali neverbalno nakaže, da bo do nasilja ponovno prišlo, teoretsko bolj zanimiva pa je implicitna grožnja, da bo nasilje stopnjevano oz. ponovljeno, vsebovana tudi že v samem predhodnem nasilnem ravnanju storilca.[14] Za primer naj služi oče, ki z večletnim ustrahovanjem in nasilništvom nad družinskimi člani tem implicitno sporoča, da njegova volja velja absolutno in da bodo vsakič, ko ta ne bo spoštovana nastopile za žrtev neljube posledice. V takšnih okoliščinah tudi ni smiselno zahtevati, da bi storilec za izpolnjenost biti moral pred vsakokratnim spolnim napadom verbalno ali pa neverbalno vzpostaviti povezavo s prejšnjim nasiljem, torej naknadna komunikacija z žrtvijo niti ni potrebna. [15]

Problemi sodne prakse:

Ob sprejemanju novele nemškega StGB, kot tudi drugače v strokovni literaturi, se je velikokrat izpostavilo sodno prakso, ki naj bi bila na področju priznavanja prisilitvenega ravnanja v situacijah »ozračja nasilja« pretirano restriktivna in nekonsistentna.[16]

Smotrno je izpostaviti sledeče problemske sklope:

1.     Nepriznavanje finalnega razmerja, ko gre za situacije »splošnega nasilja«

Sodna praksa pričakovano načeloma ni imela večjih težav pri ugotavljanju razmerja finalnosti v primerih, ko je bilo prejšnje nasilje usmerjeno v dosego spolnega ravnanja. Obstoj finalnosti pa je bil večkrat zavrnjen, ko je obstajalo zgolj nasilno razmerje kot tako, katerega učinek je storilec kasneje izkoristil za dosego spolnega ravnanja. Nemško Zvezno sodišče je npr. v sodbi BGH 3 StR 274/02, kjer je šlo za dolgoletno zlorabo hčera s strani njihovega očeta, v družini zaznamovani s fizičnim nasiljem, zavrnilo obstoj povezanosti z nekaterimi spolnimi napadi. V tem primeru je razlikovalo med »splošnim nasiljem« in nasiljem, usmerjenim v dosego spolnega ravnanja. Zasledimo stališče, da samo dejstvo, da je v družini obstajalo dlje trajajoče razmerje fizične zlorabe, naj še ne bi pomenilo, da se prisila lahko domneva. Žrtev spolnega občevanja ni zavrnila, saj se je »bala njega in njegovega nekontroliranega vedenja«, pa vendar je sodišče smatralo, da je šlo v tem primeru zgolj za goli strah žrtve, ne pa za prisilo.

2.     Zahteva po vsakokratnem namigovanju na prejšnje nasilje

V povezavi s problematiko finalnosti v številnih sodbah zasledimo tudi stališče, da mora storilec zato, da je grožnja tudi dejansko videna kot resna s strani žrtve, pred vsakokratnim spolnim napadom verbalno ali pa neverbalno namigovati na prejšnjo uporabo nasilja, in tako ohranjati učinek »ozračja nasilja«, ki ga je ustvaril.[17]  Šele z eksplicitno ali pa implicitno izjavo naj bi bila vzpostavljena končna povezava s spolnim napadom.[18] 

Taka stališča niso upoštevala posebnosti konkludentne grožnje v obliki trajnega stanja nevarnosti. Po mnenju teorije nedvomno goli strah žrtve še ne zadostuje za izpolnjenost standarda prisile, a je, kot že prej omenjeno, nujno v teh situacijah upoštevati, da prisila lahko izhaja tudi iz implicitnega sporočila, da bo kakršnokoli nasprotovanje storilčevi volji kaznovano z nasiljem (ne glede na to, ali je ta volja usmerjena v spolno ravnanje ali ne).  Grožnja, ki izhaja iz nasilnih ravnanj storilca traja in »obvisi v zraku«, zato komunikacija ni izrecno potrebna pred vsakim spolnim ravnanjem. Ključno za presojo je tukaj vprašanje, ali sta žrtev in storilec seznanjena s tem, da tako sporočilo tudi dejansko izhaja iz nasilnega razmerja.[19]

3.     Časovna povezanost prejšnjega nasilja in kasnejšega spolnega ravnanja

V nemški sodni praksi je obveljalo tudi stališče, da o vplivu prejšnjega nasilja v smislu grožnje ne moremo govoriti, ko je med prej izvajanim nasiljem in kasnejšim spolnim ravnanjem minilo več tednov ali pa celo mesecev.[20] Možnost vpliva nasilja na kasnejšo voljo žrtve torej obstaja, a mora zato, da lahko govorimo o prisili, spomin žrtve na prejšnje nasilje še vedno biti dovolj močan. Po določenem obdobju naj bi spomin žrtve zbledel in tako ne več vplival na njeno voljo.[21]

Teorija do tega stališča pristopa predvsem iz viktimološkega vidika. Potek časa sicer igra vlogo pri kasnejšem vplivu na žrtvino voljo, a to ni edini dejavnik. Pri izredno grobih metodah zastraševanja žrtve, spomin na nasilje ne zbledi tako hitro, in tako lahko vpliva na voljo žrtve tudi dlje kot neka arbitrarno določena časovna meja.[22]

»Ozračje nasilja« v kontekstu zakonodajnih premikov na področju spolnega kazenskega prava:

Zadnja velika novela nemškega spolnega kazenskega prava (2016), kot politični odziv na množično nadlegovanje žensk v Kölnu, je dodobra spremenila podobo § 177 StGB. Z njo je uvedla t. i. rejektivni oz. zavrnitveni model (znan tudi pod imenom »ne je ne«) in s tem naredila velik zakonodajni premik v smer enoaktnih, nemanipulativnostnih in neprisilitvenih spolnih deliktov. Motivacija nemškega ministrstva za pravosodje in takratne vlade je bila zagotoviti čim večje varstvo žrtvam pred čim širše zakonsko zajetimi oblikami spolnega napada, vendar po mnenju vidnega dela pravne teorije, v izrazito aktivistični in populistični maniri in s številnimi pravnimi pomanjkljivostmi.[23]

Nemškega zakonodajalca je med drugim zmotila vrzel v kazenskopravni odgovornosti, ki je bila povezana z zahtevo po prisili v situacijah »ozračja nasilja«, ki so jo pripisovali predvsem (pre)restriktivni razlagam vrhovnega sodišča, ki smo jih že omenjali. To je zakonodajalec v veliki meri zapolnil v 1. in 2. odstavku §177 StGB.[24]

Prvi odstavek je neposredni izraz t. i. rejektivnega modela. Vzpostavi kaznivost, že ko pride do spolnega ravnanja proti razpoznavni volji žrtve. Ta je lahko bodisi izrecna ustna izjava kot je »ne« ali pa izhaja iz implicitnega vedenja žrtve (npr. jok ali pa fizično upiranje), ki iz vidika objektivnega opazovalca lahko pomeni žrtvin odpor. V drugem odstavku pa je predvidena enaka kaznivost tudi, ko odpor žrtve ni neposredno razpoznaven, saj bi bilo nerazumno ali pa objektivno nemogoče, da bi žrtev lahko izrazila nasprotujočo voljo. [25] Zakon take primere tudi kataloško našteva.

 Situacija ozračja nasilja naj bi bila urejena v 4. točki 2. odstavka §177 StGB, ki se glasi: »storilec izkoristil situacijo, v kateri žrtvi grozi hudo zlo, če se bo uprla«. Ker o kaznivosti govorimo že zgolj na podlagi nasprotovanja s strani žrtve (ali pa nezmožnosti le tega) in torej za izpolnjenost biti ni več potreben prisilitveni akt, je bil s tem odpravljena vrzel v kaznivosti, ko sodišča finalnosti med prejšnjim »splošnim nasiljem« in kasnejšim spolnim aktom niso priznala. Dodatno člen zajema tudi situacije, ko v času spolnega ravnanja ne pride do nikakršne komunikacije z žrtvijo, pač pa obstaja zgolj splošno »ozračje nasilja«.[26] Kritiki pa opozarjajo, da je samo razlikovanje med 4. in 5. točko 2. odstavka §177 StGB nepotrebno. Določba 5. točke,[27] ki zajema prisilo z grožnjo občutnega zla dejansko opisuje tudi situacije »ozračja nasilja«, kar v teoriji tudi prej ni bilo sporno. 4. točka je tako le odvečna specialna določba za konkludentno grožnjo.[28] Po enaki logiki je lahko v takšnih situacijah uporabljen tudi 5. odstavek, ki zajema nekdanje alternative prisile po stari ureditvi, kjer pa se prisila ne predpostavlja več kot pogoj.[29]

Pojem »ozračja nasilja« z vsemi svojimi posebnostmi tako razkriva pomembno vrzel med teoretičnim razumevanjem prisile in njeno sodno uporabo, predvsem v primerih dolgotrajne viktimizacije znotraj intimnih razmerij. Nemška novela §177 StGB iz leta 2016 je to vrzel skušala zapolniti z uvedbo širšega modela kaznivosti, ki ne zahteva več tradicionalnega prisilitvenega akta in pri tem delno uspela, postavlja pa se vprašanje smiselnosti posebne ureditve tega pojava.

SEZNAM LITERATURE:

-       Eisele, J. (2019): §177. V: A. Schönke, H. Schröder, idr. (ur.), Strafgesetzbuch – Kommentar. München: Verlag C.H. Beck. 

-       Gössel, K. H. (2005). Das neue Sexualstrafrecht: Eine systematische Darstellung für die Praxis. Berlin: De Gruyter Verlag. 

-       Harbeck, B. (2001). Probleme des Einheitstatbestandes sexueller Nötigung / Vergewaltigung. Baden-Baden: Nomos Verlag. 

-       Hörnle, T. (2010): §177. V:  H. W. Laufhütte, J. Vogel, T. Walter (ur.), Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar. Großkommentar (12., neu bearb. izd.). Berlin: De Gruyter. 

-       Korošec, D., Zgaga Markelj, S., & Žepič, V. (2024). Spolno kazensko pravo: Od starega veka do današnjega kazenskopravnega obvladovanja spolnosti. Ljubljana: Uradni list RS. 

-       Renzikowski, J. (2017):  §177. V:  K. Miebach (ur.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch – Band 3 (§§ 80–184j StGB). München: Verlag C.H. Beck. 

-       Stern-Strafrecht. Sexuelle Nötigung (§ 177 StGB). Dostopno na https://stern-strafrecht.de/schwerpunkte/sexualdelikte/sexuelle-notigung/ , dne 5. 4. 2025.

OPOMBE

[1] 3. letnik PFUL

[2] Strafgesetzbuch - nemški kazenski zakonik

[3] Izjema ni niti Slovenija, kjer se je po noveli KZ-1H (2021) obdržal kot kvalificirana oblika posilstva (170/III) in spolnega nasilja (171/III).

[4] Po Korošec: Klasična kavzalnost velja samo v razmerju izvršitveno ravnanje – prepovedana posledica.

[5] Korošec, str. 252 - 254

[6] Prav tam, str. 254

[7] Korošec, str. 277-278

[8] Harbeck, str. 110

[9] SSK – StGB / Eisele, str. 1809. Korošec o tem na str. 279, glej: »navezna grožnja«.

[10] Kombinirano iz LK - StGB / Hornle, str. 948 in Korošec, str. 279

[11] MK – StGB / Renzikowski, str. 1515

[12] LK – StGB / Hörnle, str. 948

[13] Korošec, str. 279.

[14] Glej Renzikowski, str. 1526.

[15] Prav tam, str. 1526. Podobno tudi Hornle, str. 950

[16] Npr. Hörnle, str. 950 ali Eisele, str. 1795

[17] Sodba BGH 3 StR 256/04

[18] Sodba BGH 5 StR 635/17

[19] Povzeto po Hörnle, str. 950-952

[20] Gössel, str. 32

[21] Hörnle, str. 951

[22] Prav tam, podobno pa tudi Rezinkowski, str. 1525

[23] Bolj podrobno o noveli StGB in njenih številnih kritikah Korošec, str. 344 - 355

[24] SSK – StGB / Eisele, str. 1795

[25] Spletna stran Stern-Strafrecht

[26] SSK – StGB / Eisele, str. 1795

[27] Prevod: »Storilec osebo z grožnjo občutnega zla prisilil, da stori ali trpi spolno ravnanje«

[28] MK – StGB / Renzikowski, str. 1499

[29] Renzikowski, str. 1514