Arbitrabilnost v pravu javnih naročil in koncesij v Sloveniji
Avtor: Igor Slijepčević[1]
Izvleček: Javna naročila predstavljajo dokaj zapleteno strukturo oskrbe in nadgradnje državnih in drugih interesov. Zlasti se to pokaže preko velikega števila pravnih virov, ki natančno regulirajo postopek oddaje javnih naročil. Konglomerat take pravne regulacije se hitro poruši, kadar bi prišlo do kršitve postopka oddaje javnih naročil oz. pogodbe o izvedbi javnega naročila. Ker gre za dva različna instituta (postopek oddaje in pogodba), se lahko vprašamo o arbitrabilnosti tako enega kot drugega dela. V omenjenem prispevku opisujem oz. nadaljujem razvijanje teze, ki sem jo zapisal v članku Vloga ničnosti arbitražnega sporazuma v arbitražnem postopku pod rubriko objektivna arbitrabilnost,[2] s katerim poskušam odpraviti in razložiti zmedo pri določanju objektivne arbitrabilnosti v sklopu javnih naročil.
Ključne besede: arbitražni postopek, javna naročila, pogodba o izvedbi javnega naročila, sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila, izpodbojnost pogodbe, koncesija, koncesijska pogodba.
1. Zakaj je delitev na postopek javnih naročil in pogodbo o izvedbi javnega naročila pomembna za določanje objektivne arbitrabilnosti?
Javna naročila so kompleksno sestavljena iz različnih postopkov in tehnik. Ta dva pojma se v glavnem razlikujeta glede na svoje značilnosti. Postopki so samo potek izbora ponudnikov, ki so lahko odvisni od volje javnega naročnika skupaj z zakonskimi omejitvami. Tehnike sodijo med pomagala postopkom, s katerim se naposled stranke lažje uskladijo pri sklepanju pogodbe o izvedbi javnega naročila.[3] Zakonsko (Zakon o javnem naročanju, ZJN-3) so zelo urejena in tudi manjše kršitve postopkov lahko vodijo do izdaje prekrškovnih glob in celo do kazenske odgovornosti. Zavedati se je torej potrebno, da je pravna narava takšnih postopkov javnopravna. To se opazi zlasti pri določitvi javnih naročnikov, kjer načeloma sodelujejo državni organi oz. organi samoupravnih lokalnih skupnosti.[4] V omenjenem članku, iz katerega izhajam, večinoma velja zakonitost, da javnopravni spori ne morejo biti objektivno arbitrabilni. Vprašanje pa je, ali to velja le za sam postopek oddaje javnega naročila ali pa se to pravilo razteza tudi na spore iz pogodbe o izvedbi javnega naročila.
Odgovor je pri obeh delih različen – pri samem sporu v postopku oddaje javnega naročila se ne bomo mogli zateči k arbitražnem reševanju, medtem ko bo za pogodbo o izvedbi javnega naročila to lahko do neke mere možno. Postopki oddaje javnega naročila oz. kršitve v njem sodijo pod drobnogled Državne revizijske komisije (DKOM) in Upravnega sodišča. Ker gre za upravnopravno zadevo, tj. javnopravno, v takem primeru ne bo mogoče doseči objektivne arbitrabilnosti. Pogodba o izvedbi javnega naročila pa je neklasična (civilnopravna) pogodba, ki sicer terja nekaj javnopravne pozornosti, npr. pri uporabi 95. člena ZJN-3 (sprememba pogodbe), vendar se zanjo uporablja tudi Obligacijski zakonik (OZ). Iz tega lahko zaključimo, da je pogodba o izvedbi javnega naročila lahko objektivno arbitrabilna.[5] Težav s subjektivno arbitrabilnostjo pri tem ne bo, saj lahko arbitražni spor sproži katerakoli fizična ali pravna oseba. V tem primeru bosta nastopala gospodarski subjekt kot ponudnik in vsak javni naročnik, ki ga lahko podvržemo normi 9. člena ZJN-3.
Kar sicer predstavlja veliko težav, je zlasti narava pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki je sicer civilnopravna, a bo pri njem zagotovo možno opaziti javnopravne elemente.[6] Tukaj so mnenja avtorjev zelo različna. Nekateri se nagibajo k temu, da gre za pogodbo civilnega prava, čeprav je avtonomija pogodbenih strank (ponudnika in naročnika) zelo omejena s pravili ZJN-3. Naročnik se namreč še zmeraj obnaša kot zasebni subjekt na trgu,[7] vendar bo le zaradi svoje pomembnosti bistveno bolj reguliran. Tudi obligacijsko pravo, čeprav pretežno dispozitivno naravnano, vsebuje številne kogentne norme, ki bodisi prepovedujejo sklepanje pogodb na nemoralen način (npr. grožnja) ali celo z nesorazmerno vsebino (npr. čezmerno prikrajšanje). Protiargument vsem temu bi predstavljala velika omejitev pogodbene avtonomije strank kot posledica uveljavljanja javnega interesa in možna angažiranost s strani zagovornikov javnega interesa, da zagotovijo pošten postopek oddaje javnih naročil in tako vplivajo tudi na prenehanje pogodbe o izvedbi javnega naročila (več o tem v nadaljevanju).
ZJN-3 bo iz razloga zagotavljanja javnega interesa postal lex specialis napram OZ.[8] Za razliko od slednjega ne ureja določenih pogodbenih institutov premoženjske narave, npr. izpolnitvene in jamčevalne zahtevke.[9] Njihova narava je premoženjska in zato neodvisno od tega, ali bodo ti dispozitivni ali kogentni, bodo lahko objektivno arbitrabilni. To se zlasti lepo opazi na primerih pogodb o izvedbi javnega naročila, ko se stranki dogovorita za arbitražo v primeru spora okoli plačila, rokov izpolnitve ipd.[10] V teh primerih namreč prevladajo zasebnopravni elementi pogodbe, kar predstavljajo možno odskočno desko za uveljavitev zahtevkov v arbitražnem postopku.
Drugače pa velja v primeru, kadar bi ZJN-3 ali drug javnopravni zakon določene institute urejal drugače kot jih OZ sicer ureja oz. kadar jih sam OZ sploh ne bi urejal. Sprememba pogodbe po 95. členu ZJN-3 in izpodbijanje pogodbe po 44. členu Zakona o pravnem varstvu v postopku javnega naročanja (ZPVPJN) sta primera odstopa od splošnega civilnopravnega urejanja po OZ. Če je sprememba pogodbe skladna s 95. členom ZJN-3 premoženjskopravne narave, to po strogi definiciji objektivne arbitrabilnosti iz 4. člena Zakona o arbitraži (ZArbit) ne bi smelo predstavljati težav (npr. skrben javni naročnik ni predvidel gradnje še enega objekta, ta je nato zgrajen, vendar pride do zamude s plačilom).
Težava nastane pri izpodbojnosti iz 44. člena ZPVPJN, saj ta v nekaterih točkah nakazuje na prenehanje pogodbe zaradi izpolnjenih znakov kaznivega dejanja ali zaradi napačno izvedenega postopka oddaje javnih naročil.[11] Jasno je, da je preverba izvedbe postopka oddaje javnih naročil stvar javnega naročnika v predrevizijskem postopku oz. DKOM v revizijskem. To je upravnopravna zadeva, v kateri lahko sodelujejo tudi zagovorniki javnega interesa (14. člen ZPVPJN), kar pomeni, da tudi zaradi izničenega načela zaupnosti in tajnosti kršitev samega postopka oddaje javnega naročila arbitražno ne bi bilo mogoče ugotoviti. Temu primerno sledi izpodbijanje pogodbe v smislu 44. člena ZPVPJN pred izključno pristojnim (!) Okrožnim sodiščem v Ljubljani, ki že iz narave stvari ne bo nikoli mogla končati pred arbitražo. Zavedati se je treba, da takšno izpodbijanje zajema samo najhujše kršitve pravil javnih naročil, ki niso obligacijskopravne narave.[12] Naročniku, sploh pa ponudniku tudi ne bi bilo v interesu, da izpodbijata ustanovljeno pogodbeno razmerje. Izpodbojnost pogodbe bo zahteval neizbran ponudnik ali zagovornik javnega interesa, nihče od njiju pa nima sklenjene nikakršne arbitražne klavzule.
2. Zakonske razlike med koncesijami in javnimi naročili v sklopu objektivne arbitrabilnosti
Enak zaplet srečamo pri koncesijah in koncesijskih pogodbah. Omenjeni fazi v primeru koncesij odsevata podobno zapleteno instrumentalizacijo postopka javnega naročanja. Koncesionarju se podeli koncesija, vendar samo koncesijsko razmerje nastane s podpisom koncesijske pogodbe.[13] Tako lahko tudi shemo oddaje koncesij razdelimo v dva primarna sklopa. Prvi se ukvarja s postopkom oddaje koncesij, drugi pa s pogodbenim urejanjem pravnega razmerja med koncedentom in koncesionarjem. S to razliko, da je pri koncesijah razlikovanje v sklopu objektivne arbitrabilnosti bistveno lažje prepoznati. V pomoč nam pride prav določba 41. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju: ZGJS). Ta govori o prenehanju koncesijskega razmerja na več možnih načinov. Za omenjeni članek sta pomembni zlasti prva (prenehanje koncesijske pogodbe) in tretja točka (odvzem koncesije).[14] Že iz samega poimenovanja točk je možna razdelitev na dva dela: predpogodbeno in pogodbeno fazo.
Najprej naj poudarimo, da je objektivna arbitrabilnost prav tako kot pri postopkih oddaje javnega naročanja izvzeta tudi v primeru podeljevanja koncesij. Podeljevanje koncesij, tj. predpogodbena faza, je urejeno na področju javnega prava. Zasledimo veliko javnopravnih elementov, npr. koncesijski akt, ki je enačen kot podzakonski akt (npr. odlok) in je pravzaprav podlaga za javni razpis.[15] Čeprav koncesijski akt ureja tudi določene pogodbene elemente (npr. trajanje koncesije), je narava civilnega prava zaradi poudarjenega javnega interesa praktično ničelna.[16] To se pokaže tudi na npr. razmeroma mladi odločbi Ustavnega sodišča U-I-198/19-25, ki omejuje neskončnost trajanja koncesijskega razmerja, saj je javni interes zagotavljati konkurenčni trg.[17] Prav tako sodi akt o oddaji koncesije med akte oblasti, torej med javnopravne akte (akt iure imperii),[18] saj se izda z upravno odločbo. Takisto velja za odvzem koncesije. Ta ne bo predmet arbitražnega odločanja, ampak bo najpogosteje padla pod drobnogled tožbe v upravnem sporu (odvisno, kdo bo sicer koncedent).
Pogodbena faza je za koncesijsko pogodbo še posebej zanimiva. Koncesijska pogodba je uvrščena med upravne pogodbe, ki so zgolj neuzakonjeni teoretični konstrukt.[19] Za upravne pogodbe je značilno, da predstavljajo mešanico javnopravnih elementov predvsem iz koncesijskega akta (glej drugi odstavek 39. člena ZGJS) in zasebnopravnih elementov, o katerih se stranki prosto pogajata. Koncesijske pogodbe so objektivno arbitrabilne, saj gre zgolj za urejanje premoženjskopravnih pravic in obveznosti s strani pogodbenih strank, kar ustreza definiciji 4. člena ZArbit. V zvezi s tem je nastala polemika okoli arbitrabilnosti, saj je Državni zbor v svoji avtentični razlagi odrekal predložitev takih pogodb arbitražnem reševanju spora.[20] Za razliko od ZPVPJN, ki v svojem 2. členu jasno določa sodni postopek pred izključno pristojnim Okrožnim sodiščem v Ljubljani (torej gre za specializacijo), ZGJS takega postopanja ne predvideva. Rekli bi, da imajo pogodbe o izvedbi javnega naročila precej zapletenejše pravno varstvo, kar se po mojem mnenju še zlasti opazi pri njeni spremembi (95.člen ZJN-3).[21]
ZAKLJUČEK
Arbitrabilnost lahko sega tudi v predele, za katere smatramo, da sodijo v javnopravne sfere. To se zlasti lepo opazi pri javnih naročilih in koncesijah, vendar s poudarkom na pogodbenem delu. Ker je predpogodbeni del v sklopu pravnega varstva dodobra urejen, se ti zdi nepotrebno, da bi spore v zvezi s tem delom prepuščali arbitraži. Pogodbeni del koncesij (koncesijska pogodba) je objektivno arbitrabilna, čeprav so se tudi v zvezi njo pojavljale določene težave. Pogodbeni del javnih naročil (pogodba o izvedbi javnega naročila) pa predvsem zaradi izključne pristojnosti Okrožnega sodišča v Ljubljani po določbah ZPVPJN in 103. člena Zakona o sodiščih ter ostalih opisanih razlogov zahteva precejšnjo mero previdnosti.
VIRI IN LITERATURA:
KNJIGE:
1. Andhov, Marta, Vornicu, Roxana et. al.: Centralising Public Procurement - The Approach of EU Member States, v: Edward Elgar Publishing (2021), str. 36.
2. Basta Trtnik, Milena, Koršič Potočnik, Maja, Kostanjevec, Vida, Prebil, Maja in Skok Urša: Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) s komentarjem, v: Uradni list (2022), str. 76-77.
3. Prebil, Maja, Smrdel, Borut, Pušnar, Tadeja et. al.: Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) s komentarjem (2018), str. 212-215.
ČLANKI:
1. Kovač, Matjaž: Upravljanje pogodb pri javnem naročanju, Pravna praksa (2017), str. 28-29.
2. Kranjc, Vesna: Omejena uporaba pravil OZ v pogodbah o javnem naročilu, Podjetje in delo (2016), str. 6-7.
3. Možina, Damjan: Odškodninska odgovornost v zvezi s postopki javnega naročanja, v: Podjetje in delo (2018), str. 12.
4. Ferk, Petra: Prenehanje koncesijske pogodbe, Podjetje in delo (2023), str. 1080-1092.
5. Pirnat, Rajko: Upravna pogodba – Ali jo slovensko pravo potrebuje?, Dnevi javnega prava (2000), str. 102.
INTERNETNI VIRI:
1. https://revijapamfil.si/clanki/2024/11/20/vloga-ninosti-arbitranega-sporazuma-v-arbitranem-postopku (pridobljeno 1. decembra 2024).
2. Primer pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki vsebuje arbitražno klavzulo za reševanje pogodbenih sporov:https://www.duplek.si/files/other/news/44/2173841%20Navodila%20za%20pripravo%20ponudbe.pdf (pridobljeno 1. decembra 2024).
OPOMBE
[1] Študent prvega letnika magistrske stopnje Pravne fakultete, Univerze v Ljubljani.
[2] Več o tem glej zavihek objektivna arbitrabilnost: https://revijapamfil.si/clanki/2024/11/20/vloga-ninosti-arbitranega-sporazuma-v-arbitranem-postopku (pridobljeno 1. decembra 2024).
[3] Andhov, Vornicu, Centralising Public Procurement - The Approach of EU Member States (2021), str. 36.
[4] Basta Trtnik, Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) s komentarjem (2022), str. 76-77.
[5] Primer pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki vsebuje arbitražno klavzulo za reševanje pogodbenih sporov: https://www.duplek.si/files/other/news/44/2173841%20Navodila%20za%20pripravo%20ponudbe.pdf (pridobljeno 1. decembra 2024).
[6] Kovač, Upravljanje pogodb pri javnem naročanju, Pravna praksa (2017), str. 28-29.
[7] V sklopu javnih naročil bomo zasledili tipične civilnopravne pogodbe, ki jih bosta sklenila naročnik in ponudnik. Pri infrastrukturnih javnih naročilih bo to npr. podjemna pogodba. Ker gre za pravdni postopek o zahtevkih, bi to lahko bilo predloženo v reševanje arbitraži. VSL sodba in sklep I Cp 2213/2014 z dne 11. decembra 2014.
[8] VSL Sodba I Cpg 237/2023 z dne 17. oktobra 2023 in VSRS Sodba IV Ips 64/2017 z dne 16. januarja 2018.
[9] Kranjc, Omejena uporaba pravil OZ v pogodbah o javnem naročilu, Podjetje in delo (2016), str. 6-7.
[10] Glej peto opombo v članku.
[11] Prebil, Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) s komentarjem (2018), str. 212-215.
[12] Možina, Odškodninska odgovornost v zvezi s postopki javnega naročanja, Podjetje in delo (2018), str. 12.
[13] UPRS Sodba I U 500/2019-22 z dne 15. junija 2022. Sodišče sicer tega izrecno nikjer ne zapiše, vendar je potrebno opozoriti, da se tudi v primeru dokončnih odločb o izboru koncesionarju sklenejo pogodbe. Te dejansko finalizirajo razmerje med koncedentom in koncesionarjem.
[14] Ferk, Prenehanje koncesijske pogodbe, Podjetje in delo (2023), str. 1080-1092.
[15] Sodba U 325/2007 z dne 19. maja 2009.
[16] UPRS sodba I U 779/2010 z dne 31. januarja 2012.
[17] Odločba Ustavnega sodišča RS U-I-198/19-25 z dne 5. januarja 2023.
[18] Sklep I Up 78/99 z dne 11. februarja 1999 in Sodba in sklep VSRS III Ips 108/2016-5 z dne 12. februarja 2012.
[19] Pirnat, Upravna pogodba – Ali jo slovensko pravo potrebuje?, Dnevi javnega prava (2000), str. 102.
[20] Sklep Cpg 2/2014 z dne 17. junija 2014 in VSL sodba I Cpg 1748/2014 z dne 11. marca 2015.
[21] Po mojem mnenju bo zakonita sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila lahko podvržena arbitražnem odločanju (glej zgornji primer). Nezakonita sprememba pogodbe (po mojem mnenju to pomeni zlasti: kršitev nastala pri spremembi pogodbe iz 42. člena ZPVPJN) pa ne bo objektivno arbitrabilna, saj (če jo tudi drugi posamezniki izpodbijajo po 44. členu ZPVPJN), naletimo na izključno pristojnost Okrožnega sodišča v Ljubljani.
