Zakon o javnem naročanju (ZJN-3)[1] javno naročilo opredeljuje kot pisno sklenjeno odplačno pogodbo med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Pravna teorija isti pojem opredeljuje nekoliko širše, in sicer kot celoto pravnih dejanj, s katerimi država in drugi uporabniki proračunskih sredstev pridobivajo blago oziroma se oskrbujejo s storitvami[2].
Javna naročila predstavljajo pomemben del javne porabe. Iz Statističnega poročila o javnih naročilih, oddanih v letu 2015[3] (zadnje objavljeno statistično poročilo), izhaja, da je bilo v letu 2015 oddanih 1.990.296 javnih naročil v skupni vrednosti nekaj manj kot 3,4 milijarde evrov, javna naročila pa so v tem letu v bruto družbenem proizvodu predstavljala delež 8,8 %. K javnemu naročanju je v Republiki Sloveniji zavezano nekaj več kot 3000 javnih naročnikov, ki delujejo na ti. »klasičnem področju« (organi Republike Slovenije, organi samoupravnih lokalnih skupnosti, druge osebe javnega prava), in nekaj manj kot sto javnih podjetij oz. drugih subjektov, ki opravljajo dejavnosti na ti. »infrastrukturnem področju« (vodni, energetski in prometni sektor ter sektor poštnih storitev)[4]. Ti subjekti so pri oddaji javnih naročil nad določenimi vrednostnimi pragovi dolžni spoštovati določila predpisov s področja javnega naročanja.
Normativni okvir javnega naročanja na nivoju Evropske unije predstavljajo direktive 2014/24/EU[5] (javno naročanje na »klasičnem področju«), 2014/25/EU[6] (javno naročanje na »infrastrukturnem področju«) ter 2009/81/ES[7] (javno naročanje na področju obrambe in varnosti), kot materialnopravne direktive, ter direktive 89/665/EGS[8], 92/13/EGS[9] ter 2007/66/ES[10], ki urejajo pravno varstvo v postopkih javnega naročanja[11]. Direktiva 2009/81/ES je bila v nacionalni pravni red prenesena z Zakonom o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (ZJNPOV)[12], Direktivi 2014/24/EU in 2014/25/EU z ZJN-3, pravovarstvene direktive pa z Zakonom o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN)[13].
Najpomembnejši nacionalni materialnopravni predpis s področja javnega naročanja je tako ZJN-3, ki ga je Državni zbor RS sprejel novembra 2015 in se je pričel uporabljati (ne, to ni šala) 1. aprila 2016. V manj kot dvajsetih letih, odkar je bil v Sloveniji sprejet prvi zakon na področju javnih naročil, je to četrti predpis, ki ureja navedeno področje. Ob tem gre omeniti, da je bil zakon o javnih naročilih iz leta 1997 spremenjen dvakrat, zakon iz leta 2000 trikrat, zakon iz leta 2006 pa šestkrat. Iz navedenega je razvidno, da je področje javnega naročanja v Sloveniji precej dinamično, zakonodaja, ki ga ureja, pa dovzetna za številne spremembe. Te so na žalost pogosto posledica trenutnih političnih razmer in poskusov, da se problemi, do katerih prihaja na drugih področjih (npr. neplačevanje podizvajalcev, neplačevanje davkov, težave v gradbeništvu, ...), namesto prek konkretnih reform na teh področjih poskušajo rešiti prek sistema javnih naročil. Verjetno je razlog za to že omenjeno dejstvo, da predstavljajo javna naročila velik del nacionalne porabe. Vsaj v nekaterih primerih pa se je težko znebiti vtisa, da je razlog za to morda tudi v tem, da so javna naročila vsaj v enem pogledu podobna nogometu - ko se razprava dotakne ene ali druge teme, smo vsi strokovnjaki.
Zavezanci morajo oddajati javna naročila v skladu z ZJN-3, kadar ocenjena vrednost javnega naročila na klasičnem področju (brez DDV) znaša 20.000 evrov ali več (blago in storitve) oziroma 40.000 evrov ali več (gradnje), na infrastrukturnem področju pa 50.000 ali več (blago in storitve) oziroma 100.000 evrov ali več (gradnje). V postopkih oddaje javnih naročil po ZJN-3 (z izjemo postopka s pogajanji brez predhodne objave) je predvidena obvezna vnaprejšnja objava obvestila o javnem naročilu na nacionalnem portalu javnih naročil[14], kadar ocenjena vrednost javnega naročila presega ti. evropske vrednostne pragove (na klasičnem sektorju trenutno 135.000 evrov oz. 209.000 evrov za blago in storitve ter 5.225.000 evrov za gradnje) pa tudi v Dodatku k Uradnem listu EU[15]. Od uveljavitve ZJN-3 dalje se na portalu javnih naročil objavljajo tudi odločitve o zaključku postopkov oddaje javnih naročil (o oddaji oz. neoodaji javnih naročil). ZJN-3 predpisuje več postopkov oddaje javnih naročil (med njimi je najpogosteje uporabljen odprti postopek), določa obvezne in fakultativne pogoje za sodelovanje, opredeljuje način oblikovanja meril za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe ter ureja druga vprašanja vodenja postopkov oddaje javnih naročil. Zakon v veliki meri povzema besedilo direktiv, kar je glede na zelo podrobno predpisovanje pravil v slednjih in vedno ožji manevrski prostor, ki je državam prepuščen pri implementaciji direktiv (javno-naročniške direktive so dejansko vedno bolj podobne uredbam), pravzaprav razumljivo. Slabost takšnega pristopa je, da so postopki oddaje javnih naročil relativno zapleteni, njihovo izvajanje, ki naj bi predstavljalo zgolj eno izmed (spremljajočih) dejavnosti siceršnjega poslovanja in delovanja naročnikov, pa terja vse več znanja ter angažmaja zaposlenih, zaradi vse pogostejšega najemanja zunanjih svetovalcev pa postaja tudi vedno dražje. Slednje še toliko bolj velja takrat, ko gre »kaj narobe« - ko se v zvezi z ravnanjem naročnika v postopku oddaje javnega naročila uveljavlja pravno varstvo. V nadaljevanju zato nekaj besed še o tem.
Pravno varstvo v postopkih javnega naročanja je urejeno v Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, in sicer v obliki predrevizijskega postopka (pred naročnikom), revizijskega postopka (pred Državno revizijsko komisijo) ter sodnega postopka (postopek uveljavljanja neveljavnosti pogodbe, ki se vodi pred pristojnim okrožnim sodiščem). Državna revizijska komisija po nacionalnem pravnem redu ni sodišče, ji gre pa ta položaj priznati po pravu EU (v smislu organa, ki je v skladu s členom 267 Pogodbe o delovanju Evropske unije[16] pristojen podajati predloge za sprejetje predhodnih odločb). Kot je Sodišče EU namreč zapisalo v sodbi v zadevi št. C‑296/15 (Medisanus)[17], »ta komisija ni povezana z javnimi organi, katerih odločbe nadzira«, »njeni člani /imajo/, kar zadeva njihovo imenovanje ter trajanje in razloge za prenehanje njihovega mandata, zagotovljena vsa jamstva, določena z Zakonom o sodniški službi, tako da je njihova neodvisnost zagotovljena«, »komisija /je/ določena z Zakonom o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, na podlagi katerega je stalna, njena sodna pristojnost pa obvezna«, »komisija ne odloča le na podlagi zadnjenavedenega zakona, ampak uporablja tudi Zakon o pravdnem postopku in svoj poslovnik, ki je bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije«, komisija »začne odločati na podlagi zahtevka, njene odločbe pa postanejo pravnomočne«, poleg tega pa imajo »stranke in glede na primer izbrani ponudnik /imajo/ v okviru postopka pravico predstaviti svoje stališče in se izreči o navedbah, ki so jih podale druge stranke in zagovornik javnega interesa«, zato je »postopek pred predložitvenim organom /je tako/ kontradiktoren«. Državna revizijska komisija tako po stališču sodišča »izpolnjuje merila za to, da jo je mogoče šteti za „sodišče države članice“ v smislu člena 267 PDEU«.
Postopek pravnega varstva se nikoli ne začne po uradni dolžnosti, temveč vselej z vložitvijo revizijskega zahtevka. Ta je lahko vložen v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila in zoper vsako ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov s področja javnega naročanja. Revizijski zahtevek lahko vloži vsak aktivno legitimiran subjekt (ki izkazuje interes za dodelitev naročila in da mu je oz. bi mu lahko zaradi ravnanja naročnika nastala škoda), za vložitev zahtevka pa mora plačati precej visoko takso, ki znaša (različno glede na fazo postopka in vrednost spora) od 500 do 25.000 evrov (na tem mestu gre omeniti, da so takse za spore do vrednosti 1 milijona evrov v Republiki Sloveniji najvišje izmed vseh držav članic EU[18]). V javnem interesu (in brez plačila takse) lahko revizijski zahtevek vložijo tudi ti. zagovorniki javnega interesa - ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, Komisija za varstvo konkurence in Komisija za preprečevanje korupcije. O revizijskem zahtevku mora najprej odločiti naročnik, če ga zavrne (ali o njem ne odloči pravočasno) pa ga mora v odločanje odstopiti še Državni revizijski komisiji. Slednja lahko revizijski zahtevek zavrže, zavrne ali pa mu ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija ima pri odločanju zgolj kasatorična pooblastila in s svojo odločitvijo lahko zgolj razveljavi nezakonita ravnanja naročnika, ne more pa jih nadomestiti.
V javnosti morda najbolj izpostavljena značilnost ureditve sistema pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil v Republiki Sloveniji je, da so odločitve Državne revizijske komisije pravnomočne in da zoper njih niso predvidena pravna sredstva. Čeprav takšna ureditev bistveno prispeva k učinkovitosti sistema pravnega varstva (roki, v katerih se zagotavlja pravno varstvo v postopkih javnega naročanja, so v Sloveniji med najkrajšimi izmed držav članic EU)[19], je zaradi specifičnosti glede na ostale ureditve ta hkrati že ves čas predmet polemik tako v strokovni, kot tudi v laični javnosti. Ob bok tem gre vendarle pojasniti, da je obstoječa ureditev skladna z zahtevami pravovarstvenih direktiv; ureditev sistema pravnega varstva slednje namreč prepuščajo državam članicam, sodno varstvo zoper odločitve revizijskega organa pa je zahtevano zgolj, kadar ta ni sodne narave (Državna revizijska komisija je, kot že pojasnjeno, z vidika evropskega prava telo sodne narave). Ravno tako pa gre omeniti tudi, da je bil sistem pravnega varstva v postopkih javnega naročanja že predmet presoje tudi pred Ustavnim sodiščem Republike Slovenije. Slednje je že leta 2002 odločalo o vprašanju, ali je ureditev, ki ne dopušča nobenih nadaljnjih pravnih sredstev zoper odločitve Državne revizijske komisije, v skladu z Ustavo Republike Slovenije.[20] Sodišče je presodilo, da takšna ureditev ni v neskladju z ustavnim redom, svoje stališče pa kasneje še večkrat ponovilo, in sicer tako v zvezi s ponudniki[21], kot z naročniki[22].
Če je bilo že v uvodu ocenjeno, da je področje javnega naročanja v Sloveniji zelo dinamično, lahko to ugotovitev ponovimo tudi za zaključek. Trenutno je v postopku sprejemanja namreč novela ZPVPJN, ki prinaša več pomembnih sprememb glede vodenja postopkov pravnega varstva (npr. uvedba elektronskega vlaganja revizijskih zahtevkov, uvedba ustnih obravnav, sprememba koncepta neveljavnosti pogodb itd.) in delovanja Državne revizijske komisije (npr. ureditev instituta občne seje, uvedba senatnega odločanja o vseh revizijskih zahtevkih, sprememba načina imenovanja članov itd.). Ravno tako pa naj bi ministrstvo, pristojno za javna naročila, že pripravljalo tudi prvo novelo ZJN-3…
Zdi se, da tudi na področju javnega naročanja velja, da so pravzaprav edina stalnica spremembe.
Opombe:
[1] Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15)
[2] Zabel, Pravo javnih naročil, GV, Ljubljana 1997, str. 12 in nasl.
[3] Dosegljivo prek www.djn.mju.gov.si
[4] Prim. Uredba o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/16)
[5] Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES
[6] Direktiva 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES
[7] Direktiva 2009/81/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo nekaterih naročil gradenj, blaga in storitev, ki jih oddajo naročniki na področju obrambe in varnosti, ter spremembi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES
[8] Direktiva Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje
[9] Direktiva Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju
[10] Direktiva 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil
[11] Prvo omenjeni »pravovarstveni« direktivi delno spreminja še Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb
[12] Zakon o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/12 in sprem.)
[13] Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 in sprem.)
[14] https://www.enarocanje.si/
[15] http://ted.europa.eu/TED/main/HomePage.do
[16] Uradni list EU, št. C 326 z dne 26.10.2012 (prečiščena različica)
[17] Dosegljiva prek http://curia.europa.eu
[18] http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/10981
[19] http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_en.pdf
[20] glej U-I-169/00-33 (http://odlocitve.us-rs.si/sl/odlocitev/US21877)
[21] Up-327/01-6 Up-645/02-4, Up-489/01-10, Up-300/04-4 in U-I-238/07-52
[22] U-I-368/02-10, Up-631/02, Up-668/06, U-I-90/07 in U-I-238/07-52.
