O nekaterih pojmih s področja upravnega prava

1. Uvod

Številni pojmi, s katerimi se pravniki srečujemo, v zakonodaji pogosto nimajo jasne opredelitve. Navedeno je značilno tudi za področje upravnega prava, ki zajema mnoštvo različnih pravnih institutov, pri opredeljevanju katerih nemalokrat niti teorija in sodna praksa nista enotni. Gre namreč za izjemno živo in ves čas spreminjajoče se področje, na razvoj katerega pomembno vpliva tudi pravo EU, ki pogosto nekaterim, sicer že uveljavljenim pojmom, daje nekoliko drugačen pomen. Namen tega kratkega prispevka je pojasniti nekaj najbolj tipičnih institutov ter pojmov s širšega področja upravnega prava in predstaviti nekatere dileme, ki se v zvezi z njimi pojavljajo.

2. Javni sektor, javna uprava, državna uprava

V podnaslovu navedeno zaporedje pojmov ni naključno. V tem vrstnem redu si namreč pojmi, od najširšega do najožjega, sledijo. V javni sektor, ki je najširši pojem, sodi javna uprava, sestavni del javne uprave pa je državna uprava, ki je torej najožji pojem. Poleg javne uprave (in državne uprave) pa v javni sektor uvrščamo še nekatere druge subjekte in organizacije, ki bodo navedeni v nadaljevanju. Javni sektor in javna uprava torej nista sopomenki,[1] kot se včasih zmotno navaja, prav tako nista sopomenki javna uprava in državna uprava.[2]

Kljub na prvi pogled enostavni razmejitvi med pojmi, se pogosto, predvsem v vsakdanji rabi, pojavljajo nejasnosti pri njihovi razlagi. K temu prispeva tudi dejstvo, da lahko že na ravni teorije zasledimo številne definicije o tem, koga uvrščamo v javni sektor, javno upravo in državno upravo. Tako že v v zvezi z opredelitvijo pojma javni sektor v teoriji zasledimo  različne definicije, kot na primer organizacijsko definicijo, po kateri v javni sektor sodijo vse pravne osebe javnega prava, funkcionalno definicijo, po kateri v javni sektor sodijo vsi subjekti, ki opravljajo dejavnost javnega pomena, nadalje organizacijsko-funkcionalno definicijo, ki združuje zgornji dve definiciji, javnofinančno definicijo, v skladu s katero sestavljajo javni sektor vsi neposredni in posredni uporabniki državnega in občinskega proračuna ter druge pravne in fizične osebe, ki so (so)financirane iz javnih sredstev​, ekonomsko definicijo, ki v javni sektor uvršča subjekte, katerih ustanovitelj ali pretežni lastnik njihovega osnovnega kapitala je država ali lokalna skupnost ter pozitivnopravno definicijo, po kateri v javni sektor sodijo vsi subjekti, ki jih posamezen predpis uvršča v javni sektor.[3]

Na praktični ravni je seveda najpomembnejša tista opredelitev javnega sektorja, ki jo vsebuje posamezen zakon, saj jasno določa krog subjektov, na katere se ureditev nanaša. Tako, na primer, Zakon o javnih uslužbencih (ZJU)[4][5] v javni sektor uvršča vse državne organe (tj. organe državne uprave in druge državne organe) in uprave samoupravnih lokalnih skupnosti, javne agencije, javne sklade, javne zavode in javne gospodarske zavode ter druge osebe javnega prava, če so posredni uporabniki državnega proračuna ali proračuna lokalne skupnosti, ne pa tudi javnih podjetij in gospodarskih družb, v katerih ima večinski delež oziroma prevladujoč vpliv država ali lokalna skupnost. Posamezniki, ki so zaposleni v delih javnega sektorja, kot ga definira ZJU, so torej javni uslužbenci. Zakon o integriteti in preprečevanju korupcije (ZIntPK)[6] pa širše, poleg vseh omenjenih subjektov, v javni sektor uvršča še javna podjetja in gospodarske družbe, v katerih ima večinski delež oziroma prevladujoč vpliv država ali lokalna skupnost. Poleg omenjenih najdemo še številne druge zakonske definicije, na primer v Zakonu o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1),[7] Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ)[8] in Zakonu o javnih financah (ZJF).[9]

V javni sektor torej poleg subjektov, ki jih uvršamo v javno upravo v splošnem uvršamo še druge državne organe (kot na primer Računsko sodišče, Državni zbor, Varuha človekovih pravic, Komisijo za preprečevanje korupcije, Univerzo v Ljubljani, Državno revizijsko komisijo idr.), organe lokalnih skupnosti ter pravne osebe javnega prava. V konkretnem primeru pa se je treba vselej ravnati po tisti opredelitvi, ki jo vsebuje zakon za posamezno pravno področje.

Javno upravo sestavljajo državna uprava, uprava samoupravnih lokalnih skupnosti (občinska uprava) ter nosilci javnih pooblastil. Državno upravo lahko opredelimo v ožjem ali širšem smislu. V ožjem smislu jo sestavljajo ministrstva, organi v sestavi ministrstev ter upravne enote (prvi odstavek 14. člena Zakona o državni upravi, ZDU-1[10]), v širšem smislu pa sem sodita še vlada kot najvišji organ državne uprave (1. člen Zakona o Vladi Republike Slovenije, ZVRS[11]) ter vladne službe (2. točka prvega odstavka 6. člena ZJU), ki pa ne opravljajo upravnih nalog, temveč nudijo organizacijsko, strokovno in drugo pomoč pri delovanju vlade in usklajevanju dela ministrstev (prvi odstavek 25. člena ZVRS). Medtem ko je vlada politični organ in sodi v t. i. politično-izvršilni del izvršilne veje oblasti, državno upravo uvrščamo v izvršilno-upravni del, saj opravlja naloge strokovne narave.[12]

Shema 1 Razmerje med javnim sektorjem, javno upravo in državno upravo (v ožjem smislu)

3. Javno pooblastilo

Javno pooblastilo je ustavnopravni (ter upravnopravni) institut, na podlagi katerega lahko pravne in fizične osebe, ki niso sestavni del državne uprave, opravljajo njene naloge (121. člen Ustave Republike Slovenije, URS[13]). Med te naloge sodijo izdajanje splošnih pravnih aktov (splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil), izdajanje posamičnih pravnih aktov (na primer upravnih odločb) oziroma odločanje o posamičnih stvareh ter opravljanje materialnih dejanj (na primer izvajanje upravnega nadzora).[14] Gre torej za to, da se naloge uprave prenesejo v opravljajanje izven organicijske strukture državne uprave subjektom javnega in zasebnega prava (tj. pravnim osebam javnega prava, pravnim osebam zasebnega prava in posameznikom), zato nosilce javnih pooblastil uvrščamo v t. i. nedržavno upravo. Nosilci javnih pooblastil so, na primer, javne agencije (na primer Agencija za energijo), centri za socialno delo (CSD), notarji, Odvetniška zbornica, Študentska organizacija Slovenije (ŠOS), Zdravniška zbornica Slovenije idr. V teoriji se kot glavne razloge za prenos upravnih nalog na nedržavne subjekte navaja učinkovitost in ekonomičnost, potreba po samoregulaciji in potreba po neodvisnem upravljanju (prim. 15. člen ZDU-1).[15]

Javno pooblastilo za opravljanje nalog državne uprave se lahko podeli že s samim zakonom, kar pomeni da zakon določi tako nosilca javnega pooblastila kot tudi predmet (vsebino) javnega pooblastila, lahko pa tudi na njegovi podlagi. Zadnja možnost v sodni praksi sprva ni bila sprejeta, nato pa je Ustavno sodišče Republike Slovenije z odločbo U-I-137/01 z dne 11. 12. 2003 spremenilo stališče in pojasnilo, da je treba dopustiti, da se lahko javno pooblastilo podeli tudi na podlagi zakona, mora pa v takem primeru zakon poleg vsebine javnega pooblastila, določiti še pogoje, ki jih mora izpolnjevati nosilec javnega pooblastila ter postopek in organ, ki je pristojen za podelitev javnega pooblastila. Razloge za odstop od prejšnjega togega stališča, da se lahko javno pooblastilo podeli le z zakonom, je Ustavno sodišče utemeljilo s tem, da se javnega pooblastila ne podeljuje samo osebam javnega prava, ustanovljenim z zakonom, s katerim se jim hkrati podeli pravica opravljati določene naloge uprave, temveč tudi organizacijam zasebnega prava in tudi posameznikom. V takih primerih pa je večinoma nemogoče že z zakonom, ki določa vsebino javnega pooblastila, določiti tudi njenega nosilca, zato je treba dopustiti, da se javno pooblastilo podeli tudi na podlagi zakona. V nasprotnem bi moral zakonodajalec, potem ko bi bila organizacija ali posameznik izbrana, za vsak primer podelitve javnega pooblastila sprejeti poseben zakon, s katerim bi določil nosilca pooblastila.

V primerih, ko se javno pooblastilo podeli na podlagi zakona, se podeli s posamičnim aktom pristojnega državnega organa, s katerim se določi nosilec javnega pooblastila. Pri tem pa se postopek podelitve nekoliko razlikuje glede na to, ali je mogoče podeliti nedoločeno število javnih pooblastil ali zgolj eno javno pooblastilo V prvem primeru se izvede upravni postopek, v katerem se preverja, ali kandidati izpolnjujejo zakonsko določene pogoje, javno pooblastilo pa se podeli z upravno odločbo. Če pa se lahko podeli le eno javno pooblastilo več možnim kandidatom, je treba izvesti konkurenčni izbirni postopek. ZDU-1 v 15. členu določa, da je to postopek javnega natečaja, za katerega se po 81. člen ZDU-1 smiselno uporabljajo določbe postopka oddaje javnega naročila, če seveda poseben zakon ne določa drugačnega konkurenčnega postopka podelitve javnega pooblastila.[16]

Javno pooblastilo v smislu in pomenu 121. člena URS se nanaša le na javno pooblastilo za opravljanje nalog državne uprave. Poleg tega pa poznamo še t. i. lokalno javno pooblastilo, ki ga ureja Zakon o lokalni samoupravi (ZLS).[17] V skladu s 50.b členom tega zakona lahko občinski predpis določi, da se za opravljanje posameznih upravnih nalog iz izvirne pristojnosti občine podeli javno pooblastilo javnemu podjetju, javnemu zavodu, javni agenciji, javnemu skladu, drugi pravni osebi ali posamezniku, če se s tem omogoči učinkovitejše in smotrnejše opravljanje nalog zlasti, če se v celoti ali pretežno financirajo s plačili uporabnikov. Podobno določbo vsebuje tudi ZUP, ki določa, da se za vodenje postopka in odločanje v upravnih zadevah iz izvirne pristojnosti samoupravne lokalne skupnosti javno pooblastilo podeli z odlokom sveta samoupravne lokalne skupnosti (drugi odstavek 1. člena ZUP). Kljub temu, da ZLS in ZUP tudi za to pooblastilo uporabljata izraz »javno pooblastilo«, pa ne gre za javno pooblastilo v smislu 121. člena URS, saj ne gre za prenos nalog državne uprave na nedržavne subjekte, zato tudi ni zahtevano, da pride do prenosa z zakonom ali na podlagi zakona.[18]

Shema 2 Podelitev javnega pooblastila

4. Pravne osebe javnega prava

Institut pravnih oseb javnega prava je eden od osrednjih pojmov upravnega prava. Od vprašanja, ali gre v konkretnem primeru za pravno osebo javnega prava ali zasebnega prava je namreč v veliki meri odvisna njena notranja ureditev, pravo razmerij, v katera vstopa in celoten pravni režim,[19] ki se med pravnimi osebami javnega prava in zasebnega prava pomembno razlikuje. V praksi se vprašanje pravnega položaja nekega subjekta zastavi zlasti z institutom dostopa do informacij javnega značaja, saj so v skladu z zakonsko ureditvijo k posredovanju informacij javnega značaja zavezane (tudi) osebe javnega prava (prvi odstavek 1. člena ZDIJZ).[20]

Teorija osebe javnega prava deli na teritorialne osebe javnega prava, kamor uvrščamo državo in samoupravne lokalne skupnosti ter njene dele (tj. krajevne, vaške, četrtne skupnosti), če imajo pravno subjektiviteto, in na specializirane osebe javnega prava. Slednje se nadalje delijo na tipske pravne osebe javnega prava, kamor sodijo javna podjetja, javni zavodi, javni skladi, javne agencije, javni gospodarski zavodi ter zbornice z obveznim članstvom in na sui generis pravne osebe javnega prava,[21]  ki jih ne moremo uvrstiti v nobeno od ostalih kategorij, gre pa za osebe javnega prava bodisi ker tako izrecno določa zakon ali zato, ker subjekt izpolnjuje opredelilne znake oseb javnega prava.

V slovenskem pravnem redu sistematične in enotne opredelitve pravnih oseb javnega (tj. kroga subjektov, ki jih uvrščamo v to kategorijo), ne poznamo.[22] V teoriji in sodni praksi so se zato izoblikovala merila,[23] po katerih presojamo, ali gre v posameznem primeru za pravno osebo javnega ali zasebnega prava. Razvrstitev je odvisna od celote značilnosti in razmerij pravnega subjekta, pri čemer pravnoorganizacijska oblika (npr. delniška družba, ustanova) še zdaleč ni edini (predvsem pa ne odločilni) element za presojo.[24]

V prvi vrsti je seveda treba upoštevati voljo zakonodajalca, torej ali je zakonodajalec posamezno osebo uvrstil med osebe javnega ali zasebnega prava. Če zakon izrecno določa, da gre za pravno osebo javnega prava, je le-ta podvržena režimu, ki velja za osebe javnega prava, ne glede na to, da po organizacijski obliki sodi med osebe zasebnega prava ali da sicer ne izpolnjuje značilnosti oseb javnega prava, ki bodo predstavljene v nadaljevanju. Zanimiv primer iz prakse je Fundacija za financiranje invalidskih in humanitarnih organizacij Republike Slovenije (FIHO), ki jo Zakon o lastninskem preoblikovanju Loterije Slovenije (ZLPLS)[25] uvršča med pravne osebe javnega prava (prvi odstavek 8. člena ZLPLS), čeprav je fundacija kot taka primer pravne osebe zasebnega prava (glej prvi odstavek 34. člena v zvezi z drugim odstavkom 1. člena Zakona o ustanovah[26]). Ob tem pa je treba dodati, da FIHO tudi sicer izpolnjuje značilnosti pravnih oseb javnega prava, saj je ustanovljena na javnopravni način (z Odlokom o ustanovitvi fundacije za financiranje invalidskih in humanitarnih organizacij Republike Slovenije,[27] ki je posamični akt in je bil sprejet na podlagi ZLPLS) za uresničevanja splošnega družbenega (javnega) interesa na področju invalidskega in socialnega varstva (8. člen Odloka FIHO), ki ga uresničuje z razdeljevanjem javnih sredstev na podlagi javnega razpisa med omenjene organizacije.[28]

Kadar volja zakonodajalca ni izrecno izražena, se status subjekta ugotavlja s pomočjo metod razlage, tj. meril identifikacije, ki jih teorija (in znotraj le-te posamezni avtorji) in praksa razvrščata nekoliko drugače.

Po stališču Pirnata so temeljna merila, po katerih prepoznamo osebe javnega prava način njene ustanovitve, cilj organizacije, razmerje med organizacijo in javnimi oblastmi in nazadnje, ali ima organizacija prerogative, zaradi katerih ni v celoti podrejena zasebnemu pravu in ali da ima javna pooblastila.[29] Sodna praksa pa merila identifikacije deli na: način ustanovitve, namen in javnost delovanja, način financiranja, uporaba javnega prava pri notranjih in zunanjih razmerjih,[30] izvrševanje javnih pooblastil in članstvo.[31] Kljub na videz neenotnem pojmovanju opredelilnih znakov oseb javnega prava, gre dejansko le za različno poimenovanje posameznih meril oziroma za to, da so določena merila pri posamezni razvrstitvi posebej in izrecno izpostavljena.

Ustanovitev z javnopravnim aktom je eden od najpomembnejših značilnosti pravnih oseb javnega prava.[32] Kot poudarja Pirnat so namreč v praksi skrajno redki primeri (četudi jih ni mogoče izključiti), ko bi bila javnopravna organizacija ustanovljena z zasebnim aktom, na primer s pogodbo, kar je značilno za gospodarske družbe, ki so pravne osebe zasebnega prava. Naslednji pomemben element, ki kaže na javnopravno naravo organizacije, je okoliščina, da je organizacija ustanovljena za uresničevanje javnega interesa (in ne zasebnih koristi), kamor sodi izvajanje javne službe ali opravljanje drugih, javnopravnih nalog. Ob tem pa je treba poudariti, da lahko javno službo opravljajo tudi osebe zasebnega prava na podlagi koncesije, zato okoliščina, da določen subjekt opravlja naloge v javnem interesu sama po sebi še nujno ne kaže, da gre v konkretnem primeru za osebo javnega prava. Podobno velja za merilo izvrševanja javnega pooblastila, saj so nosilci javnih pooblastil, poleg pravnih oseb javnega prava, tudi zasebnopravni subjekti. Zato tudi okoliščina, da je subjekt nosilec javnega pooblastila za presojo njegovega statusa ne more biti odločilna. Za osebe javnega prava je nadalje značilna uporaba javnega prava v pravnih razmerij, kamor sodijo, na primer, pravila javnega naročanja, dolžnost posredovanja informacij javnega značaja, nadzor Računskega sodišča, podvrženost uslužbenskemu pravu in plačnemu sistemu v javnem sektorju, pravila o integriteti in preprečevanju korupcije, financiranje iz javnih sredstev (bodisi neposredno iz proračuna ali posredno) ter obvezno članstvo v organizaciji. Oblika članstva v neki organizaciji je pomemben razmejitveni element zlasti pri zbornicah, ki so bodisi osebe javnega ali zasebnega prava. In nenazadnje, pomemben element, ki kaže na to, da gre za osebo javnega prava, so t. i. upravljalska upravičenja javne oblasti v razmerju do organizacije, kar pomeni da ima ustanovitelj možnost vplivati na delovanje osebe javnega prava na način, ki ni značilen za osebe zasebnega prava.[33]

Ob tem pa je treba še dodati, da nobeden od navedenih meril (elementov) sam zase ne zadošča za opredelitev osebe kot pravne osebe javnega prava, temveč je treba presojati celoto njenih značilnosti.

V praksi je bilo do nedavnega vprašanje pravne subjektivitete sporno v zvezi s Študentsko organizacijo Slovenije (ŠOS). O njenem statusu kot osebe javnega prava se je izreklo tako Upravno,[34] Vrhovno kot tudi Ustavno[35] sodišče Republike Slovenije, medtem ko je ŠOS stala na stališču, da sodi med pravne osebe zasebnega prava. Pred spremembo (glej v nadaljevanju) so namreč akti ŠOS določali le, da gre za pravno osebo, ne pa tudi katere vrste.

Vrhovno sodišče RS je tako v sodbi X Ips 318/2010 z dne 6. julija 2011 pojasnilo, da ŠOS ni organizirana v nobeni od statusnopravnih oblik, v katerih so organizirane osebe zasebnega prava. Poudarilo je, da ŠOS sicer ni ustanovljena z zakonom in njena ustanoviteljica ni Republika Slovenija, vendar prvo pravno ureditev tega področja predstavlja Zakon o skupnosti študentov (ZSkuS),[36] ki je določil njeno (ponovno) ustanovitev, način te ustanovitve in posebno točno določeno organiziranost, kar je za konkretne primere z zakonom določeno praviloma le za pravne osebe javnega prava. Nadalje, ZSkuS določa, da so člani študentske organizacije vsi »redni« študentje, kar pomeni, da članstvo študentov v organizaciji ni odvisno od njihove volje, temveč je obvezno, kar je značilno za pravne osebe javnega prava. V zvezi z merilom cilja organizacije je pojasnilo, da ZSkuS določa, da je osnovni namen njenega delovanja zastopanje interesov študentov, vendar ji zakon določa tudi javna pooblastila, torej deluje tudi v javnem interesu. Kot vire sredstev ima v zakonih opredeljena tudi sredstva iz državnega proračuna in proračunov lokalnih samoupravnih skupnosti, financira pa se tudi iz sredstev iz koncesijskih dejavnosti, ki ji jih je podelila država, torej iz javnih sredstev, ki se lahko porabijo samo za vnaprej določen namen, ki ga zasleduje država. Nenazadnje pa je v 12. in 65. členu Študentske ustave[37] določeno, da je delovanje ŠOS in njenih organizacijskih oblik javno, kar je prav tako značilno za osebe javnega prava.

Omenjena dilema je bila dokončno razrešena s sprejemom novele ZSkuS-A[38] in Študentske ustave, (ŠU-4)[39] ki sedaj izrecno določata, da je ŠOS pravna oseba javnega prava.

5. Pogodbe uprave

Z izrazom pogodbe uprave označujemo vse tiste pogodbe, pri katerih na eni strani nastopa javnopravni subjekt.[40] Delimo jih na pogodbe zasebnega prava in na upravne pogodbe. S pogodbami zasebnega prava, za katere lahko zasledimo tudi izraz (dvostranski) akti poslovanja, vstopa uprava v civilnopravna, praviloma premoženjska razmerja, in nastopa v položaju prirejene stranke. Teh pogodb pa ni mogoče obravnavati popolnoma enako kot klasičnih pogodb zasebnega prava v smislu pravil Obligacijskega zakonika (OZ),[41] saj je načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij (3. člen OZ) deloma omejeno. Javnopravni subjekti morajo namreč v fazi izbire sopogodbenika običajno ravnati v skladu s posebnimi (javnopravnimi) pravili, ki predpisujejo postopek sklenitve pogodbe (na primer pravila javnega naročanja, ki veljajo kot kogentno pravo lex specialis). Ta pravila deloma posegajo tudi v fazo izvrševanja pogodb (na primer glede dopustne spremembe pogodbe, odpovedi pogodbe, prenosa pogodbe ipd.), vendar pa to še ne spremeni njihove zasebnopravne narave. Sem sodi tudi pogodba o izvedbi javnega naročila.[42]

Med upravne pogodbe, ki jih slovensko pravo (razen izjemoma) ne ureja, teorija in sodna praksa uvrščata tiste pogodbe, pri katerih je najmanj ena pogodbena stranka oseba javnega prava (kriterij strank, ki je obligatorne narave), pod nadaljnjim pogojem, da je pogodba sklenjena v javnem interesu, ki prevladuje nad drugimi interesi (kriterij cilja) ali da vsebuje določbe, ki pomenijo prevlado osebe javnega prava in jih v zasebnopravni pogodbi druga pogodbena stranka običajno ne bi sprejela, oziroma da vsebuje tudi pravne norme, ki so oblastne narave (kriterij posebnih določb oz. kriterij vsebine).[43] Tipičen primer upravne pogodbe je koncesijska pogodba, sem pa sodijo tudi pogodba, ki se sklene namesto razlastitve,[44] pogodba o opremljanju,[45] pogodba o sofinanciranju iz javnih sredstev[46] idr. Pomemben element, ki razlikuje upravne pogodbe in pogodbe zasebnega prava se kaže v razmerju med pogodbenima strankama. Medtem ko sta si stranki pri pogodbah zasebnega prava prirejeni, ima pri upravni pogodbi javnopravni subjekt močnejši pravni položaj, saj nastopa kot oblast.

Tej delitvi je treba dodati še pojem javne pogodbe (public contract), ki pa ne predstavlja posebne vrste pogodbe uprave (glede na pravno naravo), temveč predstavlja skupno poimenovanje za pogodbo o izvedbi javnega naročila in pogodbo o javni koncesiji, katerima so skupni določeni elementi.[47] Te pa so bodisi upravnopravne[48] bodisi zasebnopravne narave. Upravna pogodba je torej ožji pojem od javne pogodbe, saj zajema le tiste javne pogodbe, ki imajo posebne upravnopravne elemente, medtem ko lahko v okvir pojma javne pogodbe uvrstimo tudi pogodbe o izvedbi javnih naročil, ki nimajo posebnih upravnopravnih elementov.[49] Pojma upravna pogodba in javna pogodba se tako deloma prekrivata.

Shema 3 Razmerje med upravnimi pogodbami in javnimi pogodbami

Javna pogodba je odplačna pogodba, sklenjena med enim ali več naročniki in med enim ali več gospodarskimi subjekti, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali opravljanje storitev.[50] Opredelilni znaki javne pogodbe so torej naslednji:[51]

1. vsaj ena od strank pogodbe je naročnik, kamor poenostavljeno uvrščamo državne organe in organe samoupravnih lokalnih skupnosti, pravne osebe javnega prava, na infrastrukturnem področju pa poleg navedenih subjektov še javna podjetja in subjekte, ki opravljajo dejavnost na infrastrukturnem področju na podlagi izključne ali posebne pravice, ki jim jo je podelil pristojni organ Republike Slovenije;[52]

2. gre za pogodbo (sporazum med strankami), ki je odplačne narave in

3. predmet pogodbe je blago, storitve in/ali gradnje.

Drugače kot pri pogodbi o izvedbi javnega naročila, kjer je plačilo za dobavljeno blago, opravljeno storitev ali izvedeno gradnjo običajno zagotovljeno neposredno s strani naročnika (iz javnih sredstev), je pri pogodbi o javni koncesiji odmena dana s pravico izkoriščati storitve ali gradnje (lahko tudi v kombinaciji s plačilom). Temeljni kriterij, ki razmejuje med obema vrstama javnih pogodb pa je v tem, kdo nosi operativno tveganje[53] za izvedbo pogodbe. Če operativno tveganje nosi izvajalec (gospodarski subjekt), gre za pogodbo o javni koncesiji, če operativno tveganje nosi naročnik, pa tako pogodbo uvrščamo med pogodbe o javnem naročilu. Za opredelitev pogodbe kot javnega naročila ali kot javne koncesije torej ni bistveno poimenovanje, temveč kriterij prevzema operativnega tveganja (falsa nominatio non nocet).

6. Koncesija

Enotne opredelitve pojma koncesija ni mogoče podati, saj kot navaja Mužina, ta glede na širok obseg tega pojma nikdar ne bi bila popolna.[54] Splošno gledano gre pri koncesiji za podelitev, prenos pravice opravljati neko dejavnost ali uporabljati neko stvar pod posebnimi pogoji iz osebe javnega prava na osebe zasebnega prava.[55] Gre torej za poseben javnopravni institut, s katerim se določena javnopravna naloga, ki jo sicer v javnem interesu izvaja javna oblast prenese na osebo zasebnega prava.[56] Tistega, ki koncesijo podeli, imenujemo koncedent, osebo ali organizacijo, kateri je koncesija podeljena pa koncesionar. Glede na to, kaj je predmet prenosa, lahko koncesije v grobem razdelimo na koncesije javnih služb, koncesije na naravni dobrini oziroma naravnem javnem dobru ter koncesije na grajenem javnem dobru. Koncesijsko razmerje praviloma nastane s sklenitvijo koncesijske pogodbe med koncedentom in koncesionarjem,[57] ki je ena izmed značilnih oblik upravne pogodbe.[58] Pojmi koncesija, koncesijsko razmerje in koncesijska pogodba torej niso sopomenke.

Koncesija v smislu prava EU (Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb),[59] pa pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več koncedentov izvedbo gradenj (koncesija gradenj) ali opravljanje ali upravljanje storitev (koncesija storitev) zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom (sem sodi katera koli fizična ali pravna oseba ali oseba javnega prava ali skupina teh oseb, tudi začasna združenja podjetij, ki na trgu ponujajo izvedbo gradenj, dobavo blaga ali opravljanje storitev), pri čemer nadomestilo predstavlja le pravica do uporabe gradenj ali storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom, operativno tveganje pri izvajanju koncesije pa se prenese na koncesionarja. Pravo EU torej ne razlikuje med pojmi koncesija in koncesijska pogodba, temveč ju enači. Prav tako je njen predmet ožji kot pri nacionalnem pojmovanju koncesije, saj je omejen le na izvedbo gradenj in opravljanje ali upravljanje storitev. Gre torej za javno koncesijo kot obliko javne pogodbe, ki je bila predstavljena v prejšnjem razdelku.

V slovenskem pravnem redu koncesije urejajo številni zakoni (na primer Zakon o gospodarskih javnih službah,[60] Zakon o zdravstveni dejavnosti,[61] Zakon o lekarniški dejavnosti,[62] Zakon o vodah, Zakon o rudarstvu,[63] Zakon o javno-zasebnem partnerstvu,[64] Zakon o varstvu okolja[65]), enotno pravno ureditev podeljevanja koncesij (oziroma v prevodu direktive »koncesijskih pogodb«) pa naj bi prinesel Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah, s katerim je bila v slovenski pravni red prenesena Direktiva 2014/23/EU. ZNKP tako določa postopek, ki vodi do sklenitve pogodbe, deloma pa posega tudi v fazo izvrševanja pogodbe, saj omejuje dopustne spremembe pogodbe po njeni sklenitvi, trajanje pogodbe, prenos koncesije itd.

Pravila ZNKP pa se ne uporabljajo za vse primere podeljevanja koncesij, temveč samo za tiste koncesije, ki izpolnjujejo naslednje kriterije:

1.      gre za koncesijo gradenj ali koncesijo storitev v smislu 2. in 3. točke 2. člena ZNKP, tj. za pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več koncedentov izvedbo gradenj (koncesija gradenj) ali opravljanje ali upravljanje storitev (koncesija storitev) zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer nadomestilo predstavlja le pravica do uporabe gradenj ali storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom, operativno tveganje pri izvajanju koncesije pa se prenese na koncesionarja;

2.      mejna vrednost koncesije je enaka ali večja od mejne vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU in

3.      ne gre za nobeno od zakonskih izjem od uporabe zakona[66]

Če kateri od navedenih kriterijev ni izpolnjen, se za postopek podelitve koncesije ne uporabijo pravila ZNKP, temveč posebni (nacionalni) predpisi, ki nekatera vprašanja urejajo drugače kot ZNKP, kot na primer glede pravne narave akta o izbiri najuspešnejšega ponudnika, pravnega varstva zoper akte o izbiri ipd.[67]

Za koncesije, ki sodijo na področje uporabe ZNKP, pa se ne uporablja zgolj ta zakon. ZNKP namreč v 10. členu določa, da se za koncesije, ki jih urejajo ta zakon in tudi posebni zakoni, uporabljajo ta zakon in določbe posebnih zakonov, kolikor niso v nasprotju s tem zakonom (primarnost določb ZNKP). Zapletenost podeljevanja koncesij se kaže torej v tem, da je treba kombinirati uporabo različnih predpisov, kar v pravni red vnaša zmedo, zato de facto zakon ni poenotil ureditve koncesij, kar je bil njegov namen.[68]

7. Zaključek

V prispevku so bili v grobem predstavljeni le nekateri od številnih pravnih institutov in pojmov s (širšega) področja upravnega prava, pri čemer zaradi prostorske omejenosti niso bili predstavljeni vsi vidiki in pogledi na posamezne instituta. Namen prispevka je bil namreč le nekoliko približati nekatere pojme, s katerimi se pravniki že med študijem in kasneje v praksi srečujemo. Razumevanje pojmov in institutov je namreč ključno za njihovo pravilno uporabo.

---

Opombe

[1] Virant, Grega: Javna uprava, Univerza v Ljubljani, Fakulteta za upravo, Ljubljana 2009, str. 18.

[2] Prav tam, str. 76.

[3] Povzeto po Tičar, Bojan in Rakar, Iztok: Pravo javnega sektorja, Inštitut za lokalno samoupravo in javna naročila, Maribor 2011, str. 123.

[4] Uradni list RS, št. 63/07 – uradno prečiščeno besedilo, 65/08, 69/08 – ZTFI-A, 69/08 – ZZavar-E in 40/12 – ZUJF.

[5] Podobno definicijo vsebuje tudi Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (ZSPJS), Uradni list RS, št. 108/09 – uradno prečiščeno besedilo, 13/10, 59/10, 85/10, 107/10, 35/11 – ORZSPJS49a, 27/12 – odl. US, 40/12 – ZUJF, 46/13, 25/14 – ZFU, 50/14, 95/14 – ZUPPJS15, 82/15, 23/17 – ZDOdv, 67/17 in 84/18.

[6] Uradni list RS, št. 69/11 – uradno prečiščeno besedilo.

[7] Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo.

[8] Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP-2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15 in 7/18.

[9] Uradni list RS, št. 11/11 – uradno prečiščeno besedilo, 14/13 – popr., 101/13, 55/15 – ZFisP, 96/15 – ZIPRS1617 in 13/18.

[10] Uradni list RS, št. 113/05 – uradno prečiščeno besedilo, 89/07 – odl. US, 126/07 – ZUP-E, 48/09, 8/10 – ZUP-G, 8/12 – ZVRS-F, 21/12, 47/13, 12/14, 90/14 in 51/16.

[11] Uradni list RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 38/10 – ZUKN, 8/12, 21/13, 47/13 – ZDU-1G, 65/14 in 55/17.

[12] Virant, Grega: Javna uprava, Univerza v Ljubljani, Fakulteta za upravo, Ljubljana 2009, str. 76.

[13] Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90,97,99 in 75/16 – UZ70a.

[14] Pirnat, Rajko: Komentar k 121. členu Ustave Republike Slovenije, v. Avbelj, Matej (ur.) et al., Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj 2011, str. 1273.

[15] Prav tam, str. 1280.

[16] Prav tam, str. 1278–1279.

[17] Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 76/08, 79/09, 51/10, 40/12 – ZUJF, 14/15 – ZUUJFO, 11/18 – ZSPDSLS-1, 30/18, 61/20 – ZIUZEOP-A in 80/20 – ZIUOOPE.

[18] Pirnat, Rajko: Komentar k 5. členu Zakona o splošnem upravnem postopku, v: Kerševan, Erik in Kovač, Polonca (ur.) et al., Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS in in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020.

[19] Pirnat, Rajko: Vrsta in značilnosti pravnih oseb: Pravne osebe javnega prava: sistem ali kaos, v: Podjetje in delo, št. 6-7, 1999, str. 910–922.

[20] Glej denimo odločbo IP št. 090-68/2015 z dne 5 junija 2015.

[21] Pirnat, Rajko: Vrsta in značilnosti pravnih oseb: Pravne osebe javnega prava: sistem ali kaos, v: Podjetje in delo, št. 6-7, 1999, str. 910–922.

[22] Primere opredelitev najdemo sicer v nekaterih zakonih, na primer v Zakonu o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti (ZSPDSLS-1), Uradni list RS, št. 11/18 in 79/18, Zakonu o javnem naročanju (ZJN-3), Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18, ZLS, vendar se nanašajo le na omenjena področja in ne zajemajo vseh oseb javnega prava.

[23] Glej denimo sodbe Vrhovnega sodišča RS št. X Ips 638/2008 z dne 20. maja 2009, št. II U 65/2009 z dne 8. junija 2011 in št. I Up 1126/2006-2 z dne 12. septembra 2007 ter sodbe Upravnega sodišča RS št. 167/2006-16 z dne 11. maja 2006, sodba št. I U 1821/2009 z dne 24. novembra 2010 in št. III U 523/2010 z dne 23. maja. 2011.

[24] Prim. odločbo IP št. 090-68/2015 z dne 5. junija 2015.

[25] Uradni list RS, št. 44/96, 47/97, 102/07, 26/11, 109/11, 58/12 in 29/17 – ZŠpo-1.

[26] Uradni list RS, št. 70/05 – uradno prečiščeno besedilo in 91/05 – popr.

[27] Uradni list RS, št. 9/98 in 76/10.

[28] FIHO sodi torej med pravne osebe javnega prava sui generis, pri čemer je njen statusnopravni položaj primerljiv javnemu zavodu. Glej sklep Vrhovnega sodišča RS I Up 182/2018 z dne 1. avgusta 2018.

[29] Glej Pirnat, Rajko: Vrsta in značilnosti pravnih oseb: Pravne osebe javnega prava: sistem ali kaos, v: Podjetje in delo, št. 6-7, 1999, str. 910–922.

[30] Sodba Vrhovnega sodišča RS X Ips 638/2008 z dne 20. maja 2009.

[31] Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 318/2010 z dne 6. julija 2011.

[32] Zakon, zakonski predpis ali akt lokalne skupnosti.

[33] Pirnat, Rajko: Vrsta in značilnosti pravnih oseb: Pravne osebe javnega prava: sistem ali kaos, v: Podjetje in delo, št. 6-7, 1999, str. 910–922.

[34] Glej denimo sklep Upravnega sodišča RS III U 223/2013 z dne 15. julija 2013.

[35] U-I-243/06-4 Up-446/06-9, 17. april 2008.

[36] Uradni list RS, št. 38/94 in 59/19.

[37] Uradni list RS, št. 5/19 in 2/20.

[38] Uradni list RS, št. 59/19 z dne 4. 10. 2019.

[39] Uradni list RS, št. 2/20 z dne 10. 1. 2020.

[40] O tem glej Ljubanović, Boris: Upravni ugovori i upravno sudovanje, v: Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, 47 (2010) 1, str. 39.

[41] Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo, 64/16 – odl. US in 20/18 – OROZ631.

[42] U-I-169/00, 11. november 2002.

[43] Glej denimo sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 80/2018 z dne 12. februarja 2019 in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 19/2013 z dne 5. februarja 2015.

[44] Glej Pirnat, Rajko: Pravni problemi upravne pogodbe, v: Javna uprava, 36 (2000) 2, str. 153 in Tekavc, Janez, Razlastitvena pogodba, v: Mužina, Aleksij (ur.) et al., Upravne pogodbe, Fakulteta za management in pravo, Ljubljana 2019,  str. 103–114.

[45] Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 283/2009 z dne 3. marca 2011 in sodbi Upravnega sodišča RS I U 1259/2015 z dne 25. novembra 2016 in I U 1315/2016-9 z dne 20. septembra 2017.

[46] Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 19/2013 z dne 5. februarja 2015.

[47] Pirnat, Rajko: Javne pogodbe, v: Pravna praksa, (2008) 12, str. 54–55.

[48] To pomeni, da izpolnjujejo opredelilne znake upravnih pogodb.

[49] Za več o tem glej Ferk, Boštjan: Pogodba o javno-zasebnem partnerstvu, Inštitut za javnozasebno partnerstvo. Ljubljana 2014, str. 188–189.

[50] Glej 1. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18, v nadaljevanju ZJN-3) in 2. in 3 točka 2. člena Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/19, v nadaljevanju ZNKP).

[51] Pirnat, Rajko: Javne pogodbe, v: Pravna praksa, (2008) 12, str. 54–55.

[52] Ti subjekti so podrobno opredeljeni v 9. členu ZJN-3.

[53] Operativno tveganje vključuje tveganja, povezana s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje ter vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni le nominalna ali zanemarljiva (4. točka prvega odstavka 2. člena ZNKP).

[54] Mužina, Aleksij: Koncesijska pogodba,  v: Mužina, Aleksij (ur.) et al., Upravne pogodbe, Fakulteta za management in pravo, Ljubljana 2019, str. 52.

[55] Pirnat, Rajko: Koncesijska pogodba, v: Podjetje in delo, 29 (2003), št. 6–7, str. 1607. Prim. Mužina, Aleksij: Koncesijska pogodba,  v: Mužina, Aleksij (ur.) et al., Upravne pogodbe, Fakulteta za management in pravo, Ljubljana 2019, str. 52.

[56] Dekleva, Martin: Prenos koncesijskega razmerja kot svojevrsten upravnopravni institut, v: Javna uprava 50 (2014), št. 1-2, str. 133.

[57] Štemberger, Katja: Vpliv nove pravne ureditve sklepanja koncesijskih pogodb na področju gospodarskih javnih služb, v: Javna uprava, 55 (2019) 1-2, str. 132.

[58] Sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 20/2019-7 z dne 24. septembra 2019.

[59] UL L 94/1 z dne 28. marca 2014, str. 1–64.

[60] Uradni list RS, št. 32/93, 30/98 – ZZLPPO, 127/06 – ZJZP, 38/10 – ZUKN in 57/11 – ORZGJS40.

[61] Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 15/08 – ZPacP, 23/08, 58/08 – ZZdrS-E, 77/08 – ZDZdr, 40/12 – ZUJF, 14/13, 88/16 – ZdZPZD, 64/17, 1/19 – odl. US, 73/19 in 82/20.

[62] Uradni list RS, št. 85/16, 77/17 in 73/19.

[63] Uradni list RS, št. 14/14 – uradno prečiščeno besedilo in 61/17 – GZ.

[64] Uradni list RS, št. 127/06.

[65] Uradni list RS, št. 39/06 – uradno prečiščeno besedilo, 49/06 – ZMetD, 66/06 – odl. US, 33/07 – ZPNačrt, 57/08 – ZFO-1A, 70/08, 108/09, 108/09– ZPNačrt A, 48/12, 57/12, 92/13, 56/15, 102/15, 30/16, 61/17 – GZ, 21/18 – ZNOrg in 84/18 – ZIURKOE

[66] Členi 11-13 ZNKP.

[67] Za več o tem glej Štemberger, Katja: Vpliv nove pravne ureditve sklepanja koncesijskih pogodb na področju gospodarskih javnih služb, v: Javna uprava, 55 (2019) 1-2, str. 124–127.

[68] Glej tudi Zuljan, Boštjan: Novosti Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah ter pravne negotovosti pri podeljevanju koncesij za izvajanje zdravniške in lekarniške dejavnosti, v: Javna uprava, 55 (2019) 3-4, str. 61–72, 97–98.