V kazenskem procesnem pravu je edina stalnica reforma. V slovenskem prostoru so mnenja o pomenu nenehnega spreminjanja osrednjega formalnega pravnega vira kazenskega procesnega prava, Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP), deljena. Na eni strani imamo stališča, ki v nenehnem spreminjanju in dopolnjevanju ZKP vidijo evolucijo kazenskega procesa, na drugi strani pa s(m)o tisti, ki v nenehni reformi prepoznavamo strukturne pomanjkljivosti kazenskega postopka. Za tiste, ki v kazenskih postopkih tudi neposredno sodelujejo, je takšna razprava najbrž brezplodna; ob nenehnih spremembah jih (verjetno) prevevajo občutki negotovosti in nelagodja, ki so toliko močnejši, kolikor se spreminja pravna ureditev njihovega procesnega položaja.
I
V kazenskem procesnem pravu je edina stalnica reforma. V slovenskem prostoru so mnenja o pomenu nenehnega spreminjanja osrednjega formalnega pravnega vira kazenskega procesnega prava, Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP), deljena. Na eni strani imamo stališča, ki v nenehnem spreminjanju in dopolnjevanju ZKP vidijo evolucijo kazenskega procesa, na drugi strani pa s(m)o tisti, ki v nenehni reformi prepoznavamo strukturne pomanjkljivosti kazenskega postopka. Za tiste, ki v kazenskih postopkih tudi neposredno sodelujejo, je takšna razprava najbrž brezplodna; ob nenehnih spremembah jih (verjetno) prevevajo občutki negotovosti in nelagodja, ki so toliko močnejši, kolikor se spreminja pravna ureditev njihovega procesnega položaja.
Slovenski ZKP in njegova nenehna reforma nista osamljen pojav. Tudi tuji kazenskoprocesni zakoni so predmet nenehnega spreminjanja in dopolnjevanja. Takšna je usoda na primer nemškega, avstrijskega, italijanskega, hrvaškega ter srbskega zakona. Razlika, ki jo je mogoče zaznati, je v tem, kako procese "stalne reforme", sprejemamo. Za znanega nemškega teoretika Clausa Roxina je nenehno spreminjanje nemškega procesnega zakona povsem razumljivo, ker je tako tesno vpeto v tokove ustavnega prava in v iskanje ravnotežja med jamstveno in varstveno funkcijo postopka.[1].
To "vpetost" (dodamo lahko tudi pravo EU) je seveda mogoče zaznati tudi v slovenskem prostoru. Novele ZKP, zlasti tiste, ki so koreniteje posegle v strukturna vprašanja kazenskega postopka (npr. ZKP-A, ZKP-E, F, ZKP-K in L), so v pretežni meri sledile stališčem Ustavnega sodišča RS (ureditev omejevalnih ukrepov in prikritih preiskovalnih ukrepov) in vključevale rešitve, ki izhajajo iz prava Evropske unije (implementacija relevantnih direktiv). Tem so se praviloma priključile tudi rešitve, ki so spreminjale (morda celo olajševale) delo organov kazenskega postopka (npr. postopek s kaznovalnim nalogom, predobravnavni narok, sporazum o priznanju krivde), iskale še sprejemljive meje posegov v temeljna procesna in druga ustavna jamstva (na področju preiskovalnih dejanj in ukrepov ter omejevalnih ukrepov), na abstraktni ravni reševale spremembe v razmerjih med organi kazenskega postopka (zlasti policije in državnega tožilstva) itd. Podobno bo tudi z novelo ZKP-N, ki bo, med drugim, (delno) implementirala Direktivo EU o varstvu pravice žrtev,[2] uresničila odločbo US RS o varstvu odvetniške zasebnosti,[3] hkrati pa še preoblikovala in dodala nekatere prikrite preiskovalne ukrepe.
Kazensko pravo, zlasti procesno, torej (p)ostaja področje, v katerem se zliva množica vrednot, pravno-političnih interesov in kriminalitetnopolitičnih izhodišč. Zato podoba sodnika, državnega tožilca ali odvetnika, ki v rokah drži dve knjižici, kazenski materialni in procesni zakon, ne bi mogla bolj zavajati. Podobno »zavaja« tudi učni načrt predmetov za kazensko procesno pravo. Čeprav je predmet, vsaj na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani, obsežen, imamo tisti, ki ga učimo, nehvaležno nalogo nenehno odločati, kako poglobljeno in raznoliko znanje zahtevati od študentov. Hkrati se zavedamo, da se od diplomiranih pravnikov takoj po koncu študija pričakuje malodane čudežno obvladovanje spretnosti, ki jih terja njihov poklic, sploh ko zaidejo v pravosodne vode. "Uporabljati" naj bi znali zakon je pogosto slišati. Tako je tudi preučevanje in poučevanje kazenskega procesnega prava razpeto med vsebinsko razvejanostjo, omejitvami pedagoškega procesa, zahtevami "prakse" in - seveda - pričakovanji, ki jih študenti kot del univerzitetne skupnosti gojijo do profesorjev.
Ta vpetost kazenskega procesa v širše okolje torej pomeni, da se bo ZKP nenehno spreminjal. Nenehno reformo lahko pospremimo le z upanjem, da bomo k spremembam pristopali previdno, zavedajoč se večrazsežnosti želenih ali načrtovanih sprememb. Prizadevati si moramo, da pozorno spremljamo učinke sprememb, da se ob njih učimo ter da učinke ob snovanju sprememb tudi poskušamo predvideti.
II
Preden sem se lotil pisanja tega članka, sem ponovno prebral besedilo, ki sem ga leta 2008 spisal za Pamfil.[4] V letih 2007 in 2008 je delovna skupina na Ministrstvu za pravosodje predstavila dva osnutka delno prenovljenega ZKP. V izdelavo teh osnutkov je bilo vloženega veliko dela, sledila je obsežna strokovna in javna razprava. Udeleženci te razprave smo bili so osnutka razmeroma kritični[5] in del teh kritičnih misli je bil predstavljen tudi v prispevku iz 2008. Del strokovne razprave je opozoril na spornost prenosa težišča zbiranja dokaznega gradiva v preiskovalni postopek, ki naj bi ga po osnutkih ZKP-1 vodila policija in/ali državni tožilec, zaradi česar bi imel obdolženec možnost zbirati gradivo sebi v obrambo le na glavni obravnavi. Takšna rešitev je problematična tako z vidika enakosti orožij kot s strukturnega vidika, ker šibi položaj sodečega sodnika in obdolženca. Osnutka ZKP-1 iz leta 2007 in 2008 tudi zaradi kritičnega odziva nista nikoli zaživela v celoti.
Vendar pa to ne pomeni, da so rešitve iz obeh osnutkov odšle na smetišče (pravne) zgodovine. Kasnejše novele ZKP so nekatere delne rešitve, ki so se (prvič) oblikovale v osnutkih ZKP-1, vendarle vključile in so danes del veljavne ureditve. Tako je uveljavitev novele ZKP-K leta 2012 prinesla predobravnavni narok, narok za izrek kazenske sankcije in sporazum o priznanju krivde. Predlog novele ZKP-M iz 2013, ki kasneje ni bila sprejeta, je vključevala na primer ureditev novega prikritega preiskovalnega ukrepa, ti. lovilca IMSI številk, ki je temeljila na osnutkih iz 2007/2008. Enako velja tudi za novelo ZKP-N, katere osnutek je trenutno v javni razpravi, pri čemer je novela ZKP-N pomembnejša s strukturnega vidika, ker kaže ambicije po dokončni odpravi sodne preiskave, s tem pa udejanjenje tožilsko-policijskega koncepta preiskovalnega postopka, na katerem sta temeljila osnutka ZKP-1.
S »postopnostjo« vključevanja rešitev iz ZKP-1 se seveda njihova problematičnost ni nič zmanjšala. Kaže le, da so opozorila iz javne razprave 2007/8 izzvenela v prazno. "Evolucija" našega zakona o kazenskem postopku tako spominja na znano anekdoto o žabi, ki se domnevno pusti skuhati, če jo postopoma segrevamo v loncu vode. Zakonodajalec oziroma pripravljalci novel ZKP postopoma vnašajo v veljavno besedilo prav tiste prvine, ki so bile kot celota zavrnjene v razpravi o osnutkih ZKP-1 2007/8. Seveda je zaskrbljujoče, ko ugotovimo, da se izvajalci kriminalitetne politike na pomisleke in skrbi, izražene s strani velikega deleža strokovne javnosti, požvižgajo. Še bolj pa je zaskrbljujoče, ko ugotovimo, da se pri tem niso pripravljeni učiti.
Postopnost pri uvajanju rešitev iz osnutkov ZKP-1 ima namreč vsaj eno dobro lastnost. Vsi lahko namreč spremljamo, kako so rešitve zaživele, in ocenimo, ali so ti učinki sprejemljivi. Štiri leta po uvedbi pogajanj in sporazuma o priznanju krivde, izjave o krivdi, predobravnavnega naroka in sistema prekluzij, bi bilo nujno preveriti, ali z njimi dosegamo ustrezne učinke. Pasti takšnega preverjanja je veliko; za začetek bi bilo treba ugotoviti, kaj naj bodo sploh cilji oziroma merila, po katerih ocenjujemo te institute. Če sta to pospešitev kazenskega postopka in razbremenitev sodišč, potem je cilj gotovo dosežen; na to kaže delež izdanih sodb na podlagi priznanja krivde. Če k temu dodamo skrb za dejansko in pravno pravilnost sodb na podlagi priznanja krivde (ali sporazuma o priznanju krivde), recimo temu pravičnost, pa že tavamo v temi, ker preprosto nimamo ne sodnih mehanizmov (npr. rednih pravnih sredstev[6]), ne empiričnih raziskav, s pomočjo katerih bi to preverili. Redke odločbe Vrhovnega sodišča RS o zahtevah za varstvo zakonitosti ne morejo dati prave podobe delovanja novih institutov. Enako velja tudi za redka poročila o praksi prvostopenjskih sodišč, ki lahko služijo kvečjemu za ilustracijo nedopustnih praks.
Zato je mogoče novo uvedene institute ocenjevati kvečjemu ob opazovanju dogajanj v tujih okoljih, ki zmorejo več samorefleksije, kot je zmoremo mi. Ti kažejo, da so učinki uvedbe pogajanj v kazenski postopek predvsem strukturne narave. Najmanj, kar lahko ugotovimo je, da je sodeči sodnik, ki odloča, ali sprejeti priznanje krivde ali ne, v spoznavnem smislu odvisen od gradiva, zbranega v predhodnem postopku. Enako velja tudi za obdolženca, kateremu je vsiljen razmislek o prognozi izida glavne obravnave, pri čemer to prognozo v veliki večini primerov opravlja na podlagi gradiva, ki ga oblikuje državni tožilec, tj. nasprotna stranka in organ pregona s svojim pomočnikom, policijo.[7]
Zgolj v ilustracijo: državna tožilstva za leto 2015 poročajo,[8] da so v tem letu vložila 6333 obtožnih predlogov in 702 neposredni obtožnici ter 3205 obtožnic po preiskavi. To pomeni, da je bil v 7035 primerih od 10240 obtožnih aktov (približno 69 odstotkov) predhodni postopek v rokah državnega tožilca in policije. V istem letu poročajo o izdanih 9241 sodbah, med katerimi jih je 8006 obsodilnih, od teh jih je vsaj 4248 izdanih brez (polnega) dokaznega postopka, torej kot sodba o kaznovalnem nalogu (upoštevajoč 1830 pravnomočnih) ali sodba na podlagi priznanja krivde po izvedenem naroku za izrek kazenske sankcije (2418, vključujoč sporazume). Za okrajna sodišča to pomeni, da je vsaj v 2631 zadevah (če vključimo le pravnomočne sodbe o kaznovalnem nalogu in 801 sodbo po izvedenem naroku za izrek kazenske sankcije) sodišče v celoti ali pretežno odločilo na podlagi gradiva, ki sta ga zbrala državni tožilec in policija v predkazenskem postopku. To pomeni, da so se sodniki na okrajnih sodiščih v vsaj 60 odstotkih (od izdanih 4374 obsodilnih sodb), kot poročajo v sodni statistiki za leto 2015,[9] opirali v celoti ali pretežno na gradivo iz predkazenskega postopka, v katerem imata monopol nad zbiranjem dokaznega gradiva državni tožilec in policija.[10]
Pravne in dejanske pravilnosti teh sodb ne moremo oceniti. Na podlagi besedila ZKP vemo le, da je sodišče spoznavno lahko kvečjemu podaljšek tožilca in policije, obdolženec pa se je za priznanje ali opustitev ugovora zoper sodbo o kaznovalnem nalogu verjetno lahko odločil le na podlagi enostransko zbranega gradiva. Pravna ureditev predkazenskega postopka je namreč takšna, da osumljenec predloga za izvedbo preiskovalnega dejanja ne more podati ne policiji ali državnemu tožilcu, ne preiskovalnemu sodniku (gl. 165, 165.a in 431. člen ZKP). Prav tako ne more sodelovati pri zbiranju obvestil od (potencialnih) prič; še celotnega gradiva, s katerim državni tožilec ali policija razpolagata, si ne more ogledati. Na naroku pri državnem tožilcu, namenjenemu preverjanju možnosti o sklenitvi priznanja krivde ali uspeha vložitve predloga za izdajo kaznovalnega naloga (2. odst. 163.a člena ZKP), je državni tožilec dolžan osumljenca "seznaniti" s kazensko ovadbo. Vprašanje oblike (ustno ali pisno) in obsega (s prilogami ali brez njih), ostaja nedorečeno. To naj bi bila podlaga za osumljenčevo odločitev o njegovi usodi v kazenskem postopku in kasneje.
III
Ti podatki nam lahko zadoščajo za občutek, v kakšno okolje prihaja osnutek novele ZKP-N. Na nekatere rešitve v bistvu ne moremo vplivati: direktivo o pravicah žrtve je treba implementirati, prav tako je treba izvršiti odločbo US RS o odvetniški zasebnosti. Tudi na stisko, v kateri so se organi kazenskega postopka znašli ob odpravi obvezne hrambe podatkov, je treba razrešiti in uvesti vsaj ukrepe za zavarovanje prometnih podatkov (ti. data preservation order), ustavnopravno uskladiti ukrep pridobivanja prometnih podatkov ali podatkov o uporabniku komunikacijskega sredstva oziroma uporabnikov storitev informacijske družbe, itd. Pozdraviti je treba izrecno ureditev položaja novinarjev kot privilegiranih prič, krepitev reformatoričnih pooblastil višjih sodišč, uvedbo ločenih mnenj vrhovnih sodnikov, krepitev pooblastil formalnega procesnega vodstva in še kakšno. Vse te rešitve lahko sprejmemo, četudi je mogoče razpravljati o ustreznosti njihove izvedbe.
Prav zato tisti del rešitev, ki jih prinaša ZKP-N, s katerimi se dejansko odpravlja sodna preiskava, preseneča. Pri tem ni toliko problematično ustoličenje državnega tožilca in policije kot "polnokrvnih" nosilcev funkcije preiskovanja v kazenskem postopku s tem, da se jima poleg zasliševanja osumljenca (148.a člen ZKP) zaupa tudi zasliševanje prič (148.b člen ZKP). Bolj problematično je, kako tak prehod izvesti. Sodna preiskava ima namreč več funkcij, ki – ob nadomestitvi sodne preiskave – kličejo po uvedbi primerljivih mehanizmov. To je (bila) temeljna hiba osnutka ZKP-1 in osnutka ZKP-N.
Na kakšen način novela ZKP-N dejansko ukinja sodno preiskavo? Odgovor se skriva v osnutku novega prvega odstavka 167. člena ZKP:[11] vložitev zahteve za preiskavo je namreč odvisna v celoti od spoznavnih potreb državnega tožilca oziroma uspeha preiskovalnih dejanj v predkazenskem postopku. Tako zasnovana sodna preiskava bo, glede na predkazenski postopek, subsidiarna in fakultativna, namenjena zasledovanju tožilčevih interesov v predhodnem postopku, pri čemer sta edini preiskovalni dejanji, ki bi jih bilo smiselno zahtevati na podlagi »prenovljenega« 165.a člena ZKP, izvedenstvo ali zaslišanje priče, ki ni pristala na policijsko/tožilsko zaslišanje. Zato se zdi, kot da je edino, kar stoji na poti ukinitvi sodne preiskave, le še trma preiskovalnih sodnikov pri odločanju o predlogih za opravo preiskovalnih dejanj po (prenovljenem) 165.a členu ZKP.
A kot rečeno, sodna preiskava je mnogo več kot zgolj oblikovanje podlage za tožilčevo odločitev o pregonu; je edina priložnost, da domnevni storilec pred vložitvijo obtožnice vpliva na zbiranje dokaznega gradiva. Le v sodni preiskavi ima namreč možnost podati predlog, naj se opravi preiskovalno dejanje (177. člen ZKP) ali (aktivno) sodelovati pri tistih preiskovalnih dejanjih, kjer je to smiselno (npr. postavljati vprašanja pričam, 178/7 ZKP). Te možnosti po uveljavitvi novele ZKP-N do vložitve obtožnega akta ne bo imel - če se ne bo državni tožilec (sam ali soočen s trmo preiskovalnih sodnikov) odločil drugače. Če k temu dodamo tudi selekcijsko funkcijo sodne preiskave, ki se kaže v sodni kontroli tožilske odločitve preganjati osumljenca, in časovno omejitev (četudi z instrukcijskim rokom za nepriporne zadeve), potem ugotovimo, da prehod v subsidiarnost in fakultativnost sodne preiskave na način, ki ga prinaša ZKP-N, nikakor ne more biti sprejemljiv. Za nameček niti ne vemo, ali prehajamo v režim pretežno policijske ali pretežno tožilske preiskave: osnutek predvideva le ureditev vpogleda v policijski spis (o katerem odloči policija, osnutek novega prvega odstavka 73. člena ZKP), v tožilskega pač ne.
IV
Osnutek novele ZKP-N prinaša predhodni postopek, v katerem so ravnotežja med udeleženci postopka dokončno porušena. Omenjeni osnutek tudi povsem ignorira nujnost sodne kontrole preiskovalne dejavnosti (ne le posameznih preiskovalnih dejanj), časovne omejenosti predhodnega postopka in realnih možnosti osumljenca, da preseže preiskovalni monopol organov predkazenskega postopka. Iluzorno je pričakovati, da bo povprečen obdolženec, soočen z gradivom, ki ga je zbral tožilec s policijo, tvegal pribitek sankcije, ki bi se mu lahko izognil le, če bi dejanje priznal. Jedro poštenosti kazenskega postopka zato še nikoli ni bilo bolj ogroženo, procesna jamstva še nikoli niso imela večje cene. Najbolj žalostno pa je, da imamo po svetu dovolj zgledov, ki kažejo, da nebrzdana kombinacija policijsko-tožilskega preiskovalnega postopka s pogajanji o priznanju krivde vodi v usodne sodne zmote. Počasi in vztrajno oblikujemo sistem, ki napačne obsodbe naravnost spodbuja.
Opombe:
[1] Roxin, Claus: Einführung, v: Strafprozessordnung, 52. Auflage, dtv/C.H. Beck, München, 2015
[2] Direktiva 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj ter o nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ
[3] U-I-115/14-28, Up-218/14-45, z dne 21. 1. 2016
[4] Gorkič, Primož: ZKP-1: še nekaj časa zgolj osnutek (upajmo), v: Pamfil, 6 (2008), str. 62-65.
[5] Glej, na primer, prispevke v: Pravna praksa, 27 (2008) 16-17, 27 (2008) 29-30 in 28 (2009) 34.
[6] Podrobneje Gorkič, Primož: Pritožba zoper prvostopenjsko sodbo po noveli ZKP-K, v: Odvetnik, 14 (2012) 3, str. 21-23.
[7] Podrobneje Gorkič, Primož: Nova ravnotežja med organi kazenskega postopka po ZKP-K, v: Podjetje in delo, 38 (2012) 6-7, str. 1343-1350.
[8] Skupno poročilo o delu državnih tožilstev za leto 2015, <http://www.dt-rs.si/uploads/documents/letno%20porocilo/Porocilo_2015-2.pdf>, 8.9.2016.
[9] Sodna statistika 2015, <http://www.mp.gov.si/fileadmin/mp.gov.si/pageuploads/stvarno_premozenje/zakonodaja/ 160411_BILTEN_SODNA_STATISTIKA_2015.pdf>, 8.9.2016.
[10] Delež priznanj krivde v skrajšanem postopku je verjetno še večji, ker izvedba predobravnavnega naroka v skrajšanem postopku ni obvezna in jih podatek o številu narokov za izrek kazenske sankcije ne vključuje.
[11] Osnutek novega 1. odst. 167. člena ZKP: »Preiskava se začne zoper določeno osebo, če je utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje in če se po obrazloženi presoji državnega tožilca dokazi in podatki iz drugega odstavka tega člena ne morejo zbrati na podlagi 165.a člena tega zakona.«
