Položaj kriptovalut v kazenskem pravu

Ameriški poslovnež Jean Paul Getty je dejal, da je denar kakor gnojilo ga ne raztreseš, začne smrdeti. V novem stoletju imamo vse več opravka z denarjem, ki niti ne smrdi niti ne diši, vendar sčasoma postaja vse bolj umazan, pa čeprav mogoče sploh ne pride v dotik s človeškimi rokami. Govorim o kriptovalutah. 

Kriptovalute so v Sloveniji na področju pravne ureditve na precej trhlih temeljih, prav tako pa tudi sam Kazenski zakonik (v nadaljevanju: KZ-1) nima predvidenih določb, ki bi se konkretno uporabile v zadevah, kot je na primer pranje denarja, v katerih so predmet kaznivega dejanja velikokrat ravno kriptovalute. Tudi na stvarnopravnem  področju velja kar zapletena ureditev, saj kriptovalute niso izrecno definirane kot premoženje. Zaenkrat večinoma niso še obdavčene (izjema je, če je trgovanje s kriptovalutami vezano na dejavnost subjekta), čeprav lahko kmalu pričakujemo drastične spremembe. Zadnje čase smo priča vse večjemu posvečanju pozornosti tej tematiki, kar je razvidno iz aktov mednarodnega prava, nadgradnje vladnega poslovanja in spreminjanju domače zakonodaje. V prispevku se bom osredotočila na zaplembo kripto sredstev, ki je v našem pravu v celoti odvisna od volje osumljenca. Močan status osumljenca je v tem primeru podprt z ustavno zagotovljenim privilegijem zoper samoobtožbo. To pomeni, da obdolžencu ni treba izjaviti ničesar v zvezi s kaznivim dejanjem, s čemer bi se inkriminiral ali s čemer bi se lahko inkriminiral proti svoji volji. Ravno ta ovira je izziv za veliko sistemov, ki ponujajo različne rešitve na to vprašanje. V nadaljevanju se bomo navezali na možne omilitve teh načel, ki gredo v prid državi v boju proti kibernetskim kriminalom. 

Treba se je zavedati, da bodo tovrstne valute v naslednjem desetletju nedvoumno dosegle globalen, morda celo prevladujoč položaj na plačilnem trgu, kar se bo pokazalo s časom, njihovo uporabo in legitimnostjo. Veliko vlogo imajo tudi v brezgotovinskem digitalnem sistemu, kar seveda predstavlja del naše prihodnosti. 

DEJANSKO STANJE VIRTUALNIH VALUT 

Kriptovalutna zgodba se začenja nekaj let nazaj, ko je skrivnostnež Satoshi Nakamoto razvil valuto Bitcoin kot protiutež bančnemu sistemu, ki nas je v tem obdobju pahnili v svetovno gospodarsko krizo. Osrednji cilj je bil, da ta nova tehnologija pridobi zaupanje, ki so ga finančne institucije zlorabile zaradi človeškega pohlepa in korupcije.

Poglavitni lastnosti, ki spodbujata zaželen cilj, sta anonimnost in decentralizacija. Načeloma velja, da se lahko ovira anonimnosti preskoči tako, da uporabniki svoje identitete povežejo z naslovom prejemanja kriptovalut. Razširjena praksa pa je, da posledično v teh primerih uporabniki dajejo napačne naslove ali enostavno več naslovov, ki med seboj niso povezani. Decentralizacija pa še vedno ostaja zaprto bojišče za tehnološko vojno, saj ne obstaja institucija, ki bi nadzirala nakup, prodajo, prenose in ostale aktivnosti z virtualnimi valutami. Govorimo o spletnem poslovanju in trgovanju, v katerem sodelujejo uporabniki iz različnih koncev sveta, kar zahteva regulacijo na globalni ravni in je posledično praktično nemogoče predvsem zaradi razlik med pravnimi sistemi in političnimi pogledi na samo tematiko. 

Zakon o preprečevanju pranja denarja in financiranju terorizma (ZPPDFT-2)  daje okvirno definicijo kriptovalut kot digitalno obliko vrednosti, katere ne izdaja ali jamči zanjo niti centralna banka niti javni organ, in ki ni nujno vezana na zakonito uvedeno valuto ter je brez pravnega statusa valute ali denarnega sredstva. Le-to fizične ali pravne osebe sprejemajo kot sredstvo menjave, ki se lahko prenaša, shranjuje in izmenjuje.  Želim poudariti, da zaplembe ni mogoče izvesti, vse dokler jih ne podredimo kategorizaciji premoženja, . Angleško sodišče je v zadevi AA v Persons Unknown izpostavilo, da so kriptovalute oblika lastnine, ki je lahko predmet lastniške odredbe. Osebno sem mnenja, da se naša ureditev bolj nagiba k definiranju teh valut za potrebe obdavčitve, saj je Vlada 7. aprila 2022 poslala predlog zakona državnemu zboru za sprejem po nujnem postopku, na podlagi katerega bi vse fizične osebe, ki zamenjajo virtualno valuto za fiat (klasično valuto) ali enostavno trgujejo z virtualnimi valutami, bile petodstotno obdavčene.  Podobno stališče zavzema tudi sosedna avstrijska ureditev, ki dohodke iz kripto premoženja za potrebe dohodnine izračunava po veljavni stopnji kot drugi nastali prihodki. Še vedno pa ostaja odprto vprašanje, kako lahko zasežemo nekaj, kar ni obravnavano kot premoženje, obenem pa pa izpostavljam, da Banka Slovenije in Ministrstvo za finance ostro zastopata, da kriptovalut ne moremo uvrstiti v skupine finančnih instrumentov, vrednostnih papirjev in elektronskega denarja. 

PRANJE DENARJA 

Prikazane komponente kripto trga narekujejo, da se takšna digitalna sredstva zelo pogosto najdejo kot predmet pranja denarja, ki se izvede v treh fazah: 

1) PLAZMA – začetna faza, za katero je značilna nezakonita pridobitev premoženjske koristi in razporeditev v kriptodenarnice. 

2) USTVARJANJE PLASTI – v tej fazi pralec poskuša z logičnimi transakcijami prikriti izvor denarja

3) INTEGRACIJA – katere cilj je dobesedno sama integracija nelegitimno pridoljenega denarja v finančni sistem. 

V zvezi s tem, poudarjam, da je naša zakonodaja izjemno napredovala. Leta 2021 je implementirana evropska direktiva o preprečevanju pranja denarja  v naš pravni sistem, kar je pripeljalo do številnih sprememb. ZPPDFT-2 v 4. členu določa nabor zavezancev, ki so dolžni izvajati ukrepe za odkrivanje in preprečevanje pranja denarja in financiranja terorizma pred oziroma pri sprejemanju, izročitvi, zamenjavi, hrambi, razpolaganju oziroma drugem ravnanju z denarjem ali drugim premoženjem in pri sklepanju poslovnih razmerij.  Vzpostavljen je register v okviru Urada za preprečevanje pranja denarja (v nadaljevanju Urad), v katerega morajo biti vpisani vsi ponudniki storitev s kriptovalutami . Na ta način je zagotovljen nadzor nad aktivnostmi kriptosfere, saj morajo zavezanci prijaviti Uradu vsako sumljivo transakcijo (e.g. transakcija z visoko denarno vrednostjo, prejeta iz azijske države). O konkretnih prijavah sumljivih transakcij s strani zavezancev Urad zaradi varovanja tajnih podatkov ne daje pojasnil. Vendar pa sodna praksa še ni zasledila takšnega primera. Vsekakor, iz navedenega zatrjujem, da virtualni svet ni anarhija kibernetskega kriminala. 

ZAPLEMBA 

Kadar zavezanec pošlje Uradu sporočilo o sumljivi transakciji, seveda po zaščiteni elektronski poti, je dolžan poskrbeti za potrebne podatke uporabnika. Ključno načelo je Know Your Customer (poznaj svojo stranko) ki zajema identifikacijo stranke.  S pridobitvijo podatkov pooblaščeni organi ukrepajo k pridobitvi zasebnega ključa , ki predstavlja edino sredstvo, s katerim lahko organi pridobijo vpogled v transakcije iz kriptodenarnice.  Ta ključek je zelo pogosto v lasti tako uporabnika, kot tudi ponudnika skrbniške denarnice, ki mora biti vpisan v register. To pomeni, da bodo pooblaščeni organi ciljali na ponudnike, da zasežejo zasebni ključ in da se pri tem seznanijo z valovanjem ekonomskih sredstev v denarnici uporabnika. Ob tem, pa že vnaprej ustvarijo denarnico za začasno shranjevanje zaseženih sredstev. Ključno vprašanje, ki se nam tukaj poraja je to, kaj se zgodi, če osumljenec zavrne razkritje gesla in dostopa do njegovih podatkov. Tukaj pride do problematike privilegija zoper samoobtožbo, o katerem bo več govora v naslednjem poglavju. 

PRIVILEGIJ ZOPER SAMOOBTOŽBO 

Zakon o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP)  uveljavlja pravico obdolženca, da se ni dolžan zagovarjati zoper sebe in svoje bližnje. Zahvaljujoč temu pravilu, je vsak uporabnik zaščiten pred posegom v njegovo kripto denarnico, v kateri hrani inkriminirajoče podatke. Bistvo privilegija zoper samoobtožbo je ohraniti obdolženčevo procesno subjektiviteto in s tem pošten postopek.  Iz tega izhaja, da so praktični načini pridobitve zasebnega ključa (namestitev vohunske opreme na računalnik osumljenca, prisilno razkritje, fizični zaseg) povsem nesprejemljivi, saj predstavljajo zelo hud poseg v človekovo zasebnost. 

Kako zmanjšati domete privilegija zoper samoobtožbo odgovarja ameriško sodišče v zadevi Boucher – Grand Jury Subpoena, iz katerega lahko sklepamo, da Petega amandmaja  ni mogoče uveljaviti, ko je že na podlagi določenih dejstev znano, da elektronska naprava pripada osumljencu ter da le-ta pozna geslo. V povezavi s tem pa poudarjam, da se ima obdolženec pravico molčati o tistih dejstvih, ki bi zanj bila inkriminujoča - kar pa ne velja za tista dejstva, ki so organom že znana. Posledično lahko zaključimo, da se molk lahko šteje kot dokaz proti obdolžencu, če ne da pojasnila v zvezi, z dejstvom, ki ga pojasnilo zahteva. Ker naše sodišče ni zasledilo nobenih primerov, predvidevam spremembe na tem področju v luči zmanjšanja kroga privilegiranih izjav, ki so varovane s privilegijem zoper samoobtožbo. Ker ravnovesje med dvema dobrinama ni povsem sorazmerno, lahko vsakodnevno spremljamo v novicah, da kripto uporabniki služijo milijone evrov v zavetišču kibernetskega kriminala. Vsled temu je celotni kazenski postopek odvisen od volje obdolženca. Mogoče se bo moje mnenje bralcem zdelo kot izjemno radikalno, toda poudarjam, da molk ne sme biti odločilen dokaz, lahko pa kaže na resničnost nasprotnih trditev. Svoje stališče bom utemeljila z mnenjem Vrhovnega sodišča iz zadeve Griffin v California, v sklopu katerega je bilo poroti povedano:,, Glede dejanskih vprašanj v škodo obtoženca je mogoče razumno pričakovati, da bo, kolikor jih pozna, zanikal ali razložil dokaze v njegovo korist;če pa ne priča ali kljub temu, da priča, ne zanika ali razloži takih dokazov in da so med različnimi sklepi, ki jih je mogoče razumno upoštevati, tisti v škodo obtoženca bolj verjetni.''  Obrnjeno dokazno breme naj bi prišlo v poštev, kadar ni drugega načina, za pridobitev določenih podatkov, v okviru načela proste presoje dokazov. 

ZAKLJUČEK 

Menim, da je naša zakonodaja storila izjemen dosežek z uveljavljanjem AMLD direktive. Zagotovljen je nadzor v širokem obsegu na tem področju, čeprav končnega ,,izdelka'' še nismo dobili. Sodna praksa bo v prihodnosti imela veliko vlogo, glede prilaganja osnovnih načel kazenskega prava glede na prihajajoče primere. Potrebno je temeljito povezati pravne strokovnjake z vseh relevantnih področij, saj izključno spreminjanje Kazenskega zakonika ne bo dovolj. Posamezna pravila morajo biti podprta še s strani predpisov civilnega prava ( SPZ-B in Obligacijski zakonik), davčnega prava ipd. Vsekakor pa tej zgodbi ni konec, saj je pričakovati veliko več soočanj s to tematiko.