I. Uvod

Razumevanje ideje pravičnosti je ključnega pomena za razumevanje razvoja in rabe prava v zgodovini. Ideja pravičnosti služi kot izvir pravne norme, temelj njene legitimnosti in leča skozi katero se ta interpretira in aplicira. Pogosto laično-anahronistično interpretiramo stare pravne spomenike prav zaradi nepoznavanja meta-pravnega temelja posamezne pravne kulture.[1]

Zgodovinsko se z razvojem civilizacije, spremembami družbenih struktur ter pojavom novih groženj mirnemu družbenemu obstoju, spreminjajo tudi vodilne filozofske ideje, ki utemeljujejo družbene in oblastne reakcije na tovrstne spremembe. Ta, le redko natančno definirana ideja pravičnosti, transcendira tako postavljeno kot tudi običajno pravo, pravni občutek laičnega prebivalstva in strokovnjakov in je prisotna na vsaki stopnji pravnega življenja – pri določitvi pravnih načel, prepovedanih dejanj, dokaznih standardih, pravicah v postopkih ter predpisovanju in izvrševanju pravnih sankcij.

Poleg filozofske ima ideja pravičnosti tudi ideološko komponento (vprašanje instrumentalizacije ideje pravičnosti in legitimacije oblasti, kot tudi njene omejitve) in pogoste praktične cilje, ki jih poskuša varovati v družbi. Pravo, od nekdaj tako utemeljeno na tako eluzivni vrednoti, je vedno nastopalo v praktični vlogi pomiritve napetosti in zagotavljanja miru, ki skupnost vodi v blagostanje. Vsakokratne formulacije ideje zato kljub sklicevanju na božansko ali naravno, svoj izvir in cilj najdejo v aktualni družbeni problematiki.

V članku se bomo z zahodnimi filozofskimi mislimi za obdobja najznačilnejših mislecev sprehodili skozi poenostavljeno shemo razvoja ideje pravičnosti v zgodovini, začenši v zgodnjem srednjem veku. Zaradi obširne narave teme, se osredotočam le na jedrnato predstavitev idej in posledic, ki so jih te vnašale v kontinentalno evropsko kazensko pravo.

II. Razvoj ideje pravičnosti skozi zgodovino

1. Zgodnji sredni vek

V burnih časih po razpadu vzhodnega Rima poteka veliko preseljevanje barbarskih ljudstev na ozemlje nekdanjega Rima in s tem propadanje poznoantičnih institucij.[2] V procesu so nastajali  leges barbarorum, ki navadno niso jasno formulirali ideje pravičnosti, ki je pravno zavezovala po personalnem načelu.

Pravičnost je bila zanje božanske narave, saj so bili bogovi tisti, ki so ljudstvom naklonili mir[3] in ki so za svojo pomiritev terjali žrtvovanje in kaznovanje storilcev. Metafizični izvir prava nastanek norme pripisuje nadnaravnemu, božanskemu, ki prava ter pravičnosti ne loči jasno od morale. Pravičnost je v takšnih družbah pojmovana kot božja volja, zato v teh družbah pogosto najdemo ordalije in kazni, ki naj bi pomirile bogove[4].

Zaupanje v božansko pravičnost se zrcali tudi v vseh korpusih gentilnega prava prisotnem institutu prisege, ki je spremljal vsa pravno relevantna dejanja in je imel tudi v kazenskih zadevah dopolnilno ali celo glavno dokazno vlogo[5]. Kazni za kazniva dejanja so bile težke, na kar kažejo primeri izgonov, skupinskih požigov in visokih spravnin. Praktični cilj kazni leži v zagotavljanju mirnega sobivanja zato so rabile pomiriti duha, prenizka kazen bi namreč izzivala maščevanje, s čimer se šibi vloga prava in rahlja družbene vezi.

Pravična kazen je v teh zapisih gentilnih prab pomenila kazen po kompozicijskemu sistemu[6], ki predstavlja vnaprejšno oceno vrednosti za določeno kaznivo dejanje. Zneski so se imenovali krvnina ali kompozicija, bili pa so sorazmerni položaju žrtve v skupnosti. Ker je bilo plačilo zgodaj še pojmovano kot nečastno so pravičnosti posamezniki poskušali zadostiti z maščevanjem, ki je bilo celo pravno dopustno v redkih hudih primerih.

Edictum Rothari

'13. Tisti, ki ubije svojega gospoda bo sam ubit, tisti, ki bo odklonil pomoč pri maščevanju, … ,bo plačal, … '[7]

Na prelomu z antiko je v Alžiriji na stičišču grške, rimske in krščanske kulture filozofsko ključno razmišljal cerkveni oče Avguštin. Nauk o zločinu kot grehu[8] pravičnost utemelji kot božansko, kaznivo dejanje pa s tem iz rok zakonodajalca predaja v presojo omnipotentnega Boga, saj mora biti kaznivo dejanje greh tj. kršitev božjega reda, da ga je mogoče označiti za resnično krivično in se ga sme sankcionirati tudi po zakonu.

Zakon je zavezujoč le toliko kolikor sledi večnemu božjemu zakonu (z božjo voljo identičnim lex aetherna[9]), saj opozori, da so vsi mučenci umrli obsojeni, pa kljub temu noben ni grešil. Ljudje obstajamo na svetu kot kreacija božjega reda, dobro je istovetno bogu, ljudje pa o dobrem ali slabem (ki je sla, odsotnost dobrega in ni substanciarno zlo) dejanju odločamo s svobodno voljo, ki nam jo je dal bog kot orodje, da lahko razumno delamo dobro in se ravnamo pravično.[10] Platonovo idejo dobrega torej razume kot Boga samega, ki je nespremenljiv in omnipotenten.

Človeški zakon je zaradi našega razvoja spremenljiv (pravično ga je spreminjati), božji pa je absoluten in stalen, dostopen z razumom in v pomoč, da z duhom nadvladamo nad slo. Ker je božje vedno vrlo, kar je vrlo pa je močnejše od zlega, 'duh lahko postane spremljevalec sle le na podlagi lastne volje in svobodne izbire - ex libero voluntatis arbitrio'[11]. Takšna misel kot predpostavko pravičnosti kaznovanja torej razume svobodno odločitev za izvršitev kaznivega dejanja.

Pravičnost je za Avguština dati vsakomur svoje, kar pomeni, da poleg božje kazni, ki zaradi njegove vsemogočnosti vedno sledi grehu lahko nastopi tudi kazen po človeškem zakonu, ki ne rabi predstavljati idealnega sistema, saj za tega skrbi bog. Očiščevalna narava kazni pomeni, da kazen koristi tudi storilcu, ki spet ljubi boga, ki se ga kljub grehu usmili. Božja kazen je ta, ki bo zadela prav vse grešnike, nepopolna kazen človeškega zakona pa sme  pravično naložiti le takšno kazen, kakršna je potrebna, da ohranja mir v ljudstvu, kot morejo to urediti ljudje.[12]

V zgodnjem fevdalizmu so tudi za kazenskopravna vprašanja v pravnih virih ohranjena citiranja misli patristične filozofije na primer nam bližnji primer pisma Papeža Ivana VIII knezu Koclju – o prešuštvu in pravični kazni zanjo, ki izrecno citira Avguštinovo delo. Običajno pravo ljudstev se je v tem obdobu mešalo s kapitularji vladarjev, ki so načeloma le podrobneje urejala obstoječe institute, njihovo pravičnost pa že utemeljevala tudi na vladarjevi avtoriteti.

Zakon sodni ljudem (prevod 17. člena Bizantinske Ekloge, ki vsebuje rimsko pravo z dodanimi členi) sanira vsa dejanja v imenu božje pravičnosti. Ta je pojmovana v duhu krščanske pravičnosti in sledi krščanskim božjim zapovedim. Značilna dodana kazniva dejanja so v neskladju s krščansko vero kot so umor, prešuštvo ipd. (ki so hkrati pogosto temeljna dejanja ki ogrožajo družbeno slogo). Značilne kazni so zato formulirane tako, da sledijo 'božjemu zakonu', so blažje,  hkrati pa so v krščanskem razumevanju pravičnosti pogosto omiljene za reveže in jih poleg denarnih sankcij spremljajo tudi cerkvene:

Zakon sodni ljudem

'1. Pred vsako pravdo se spodobi govoriti o božji pravičnosti, … 2. božji zakon tako veleva, …, 6. kdor prešuštvuje s tujo sužnjo naj da 30 novcev …če je revež naj ga ne prodajo, … v času maše naj dve leti stoji pred božjim hramom'[13]

 

Stare kazni gentilnih prav, so se navadno ohranjale tudi v kapitularjih in so bile tako še vedno priznane kot legitimne in pravične[14]. V procesu patrimonializacije oblasti, tudi kazenskopravne, se začne starogrško razumevanje pravičnosti kot pravico vseh enakopravnih svobodnih državljanov (nikoli prav vseh) razkrajati, saj v procesu vpeljave fevdnih in fevdalnih razmerij veliko število prej svobodnih ljudi postaja podložno plemičem in s tem izgublja osebne in premoženjske pravice.

Kanonsko pravo uvaja milejše kazni, partikularizacija prava pa pomeni, da je pravičnost podvržena volji posamezika, ki si je na določenem ozemlju pridobil oblast (vedno pa je do neke mere vezan na običajno pravo).

2. Visoki in pozni srednji vek

Za visoki srednji vek je značilna sholastična filozofija, ki ne išče vsebine resnice ampak razvija logične metode odkrivanja božje resnice in njene utemeljitve. Idejo pravičnosti je najpomembneje obravnaval Tomaž Akvinski, ki je pravno-filozofsko težišče ponovno prenesel v Aristotelovo misel[15]. Avguštinovi delitvi zakona, doda še tretjo, kategorijo naravnega zakona. Ta naj bi bil pravičen saj je objektiven in razumsko spoznaven. Antično naravno pravo kot statičnen naravni red v elementih univerzalnosti poveže z redom božjega stvarstva.[16] Ker človekov razum ni popoln ima zaradi omejenosti spoznanja pravico postavljati človeške zakone, ki jih prilagodi vsakokratnim časovnim okoliščinam in ki zavezujejo, le če so v skladu z božjimi, ki temeljijo na milosti[17]: 'Krivičen zakon sploh ni zakon'[18]. Pravo naj zasleduje skupno dobro, kljub temu pa ima še moralni element, ki naj svoje subjekte vodi v vrlo življenje[19].

Pravičnost zanj predstavlja več kot le voljo, je racionalni vzgib delati dobro, to je zasledovati lastne cilje z ozirom na druge saj je pravičnost skrb za dobro drugega.[20] Izpelje jo iz[21] famozne rimskopravne (orisane sicer že v Platonovi državi[22]) formulacije 'pravičnost je stanovitna in trajna volja dati vsakomur svoje'[23], pri čemer se opre se na Aristotelovo vrlinsko koncepcijo.[24]  Pravičnost, zapiše, je vrlina, vsaka vrlina pa je v bistvu navada[25], ki je načelo dobrega dejanja. To pomeni, da povzroči dobro svojemu objektu, ker pa je pravičnost vrlina medčloveških odnosov[26] se kaže to njeno dobro prav v oziru do drugih, ko jim priznamo njihovo pravico, ko jim sorazmerno priznamo kar jim po pravici pripada. Ko govorimo o pravičnosti v pravu, govorimo o najpomembnejša med vsemi moralnimi vrlinami, saj iz nje izvirajoča skupna blaginja presega posamično dobro individualne osebe.

Ljudje po naravi intuitivno slutijo nagib naj delajo dobro in se izogibajo zlu, z razumom pa določajo kaj so dobrine, ki naj jih zasledujejo po tem principu. Prosto ali pragmatično presojo dobrin omeji s teološkim argumentom, da so nekatera dejanja po svoji naravi izvzeta (prešuštvo, umor,…)[27].

Razlike v kazenskem pravu v času in med narodi utemelji s trditvijo, da mora biti človeško kazensko pravo zaradi pravičnosti za razliko od božjega prilagojeno subjektom, ki jim vlada[28] in je zato pravično tudi če ne sankcionira vseh dejanj, ki jih vrli ljudje ne bi počeli.[29] Sankcionira naj predvsem dejanja, ki škodijo skupnosti in njenemu mirnemu sobivanju.

Naravni zakon človek spozna z razumom, temeljna pa je prepoved škodovanja drugemu ter zapoved, da je treba zločine tudi kaznovati. Vsaka višja stopnja zakona vsebuje bolj nespremenljive in splošnejše zapovedi, in je bližje sami božji ideji pravičnosti. Vir človekovega svobodnega ravnanja je dvoplastna vest, sindereza, kot umna sposobnost spoznavati naravni zakon (dobro in zlo) in conscientia, kot sposobnost nanašati to spoznanje na konkretni primer. Prav zmotljiva narava constientije pomeni, da je kazenska odgovornost podana le, če gre za voljno in hoteno dejanje ter vnese v kazensko pravo podlago za razvoj instituta opravičljive zmote[30] na podlagi pravične obravnave storilca.

Še vedno se kot pravičen v tem obdobju priznava institut maščevanja, zapisan tudi v Kranjskem deželnem privilegiju iz 14. stoletja. V njem najdemo tudi podelitev pravice do kazenskega sodstva deželskim gospodom, ki so začeli boj za monopolizacijo nasilja in zaključevali teritorialne enote s svojimi korpusi običajnega prava. V imenu pravičnosti so razglašali tudi Deželne mire, ki so preprečevali fajde oz. spopade omejevali na določene dni ali kraje. Tu se povezava pravičnosti in religije[31] kaže tudi v dejstvu, da je bila prva zaščitena duhovščina [32] ter izvzeta mesta poleg gospodarsko ključnih cest, mlinov, ipd. bogoslužni  objekti, cerkve in samostani.[33]

Načela razumevanja pravičnosti v kazenskem pravu obdobja so razvidna že iz Magne Carte, ki kljub temu, da takrat še ni bila dosledno izvajana omeji vladarjeve pravice in že razmišlja o pravičnosti v smeri enakosti ljudi:

Magna Carta

Svoboden človek ne bo kaznovan, … , drugače kot s stopnjo dejanja, tako da mu ostane za preživetje. In nobena kazen ne bo izvedena drugače kot na podlagi pričanja častivrednih mož

Svobodnega človeka ne bomo prijeli,…, razen na podlagi zakonite sodbe njemu enakih'.[34]

 

V 11. stoletju je bila ustanovljena Bolonjska šola, ki je pričela z študiranjem in glosiranjem Digest in s tem recepcjo rimske pravne filozofije, pojmovane kot vrhunec racionalnega dojemanja prava. To srednjeveško koncepcijo pravičnosti ponovno opomni na rimskopravno filozofsko tradicijo.[35]

Že Ljubljanski malefični red (Maksimilijan 1. podeli Ljubljani ta privilegij) formulira obliko načela zakonitosti, ko za pravične v kazenskopravnem sodstvu navede zakone namesto sojenja po vsakokratni vesti sodnika in ko postavi oficialno načelo, ki sodniku nalaga pregon tudi če se žrtev in storilec že poravnata, s čimer nakaže na monopolizacijo kazenskih zadev in načelo, da lahko pravično sodijo le sodniki nekega vnaprej vzpostavljenega sodnega aparata. Vsebuje tudi inkvizicijsko načelo, torej aktivnega sodnika preiskovalca, ki v imenu pravičnosti išče materialno resnico. Kazni so srednjeveško krute, pravičnost njihove odemre leži v odsevni naravi le-teh (za prepovedani poljub odrežejo ustnice ipd.), še vedno pa je kljub vsem poskusom omejitev prisotno tudi maščevanje. Pravičnost dokaznega prava zagotavlja predvsem visok dokazni standard, ki za kraljico dokazov postavlja priznanje, kar kasneje vodi v postopke torture, ki so skladni z razumevanjem pravičnosti in so omenjeni tudi v redu, niso pa podrobno opisani.[36]

V času zgodnje moderne države nastane tudi Constitutio Criminalis Carolina, kot prvi tak poskus kodifikacije celotnega kazenskega prava. Karlu V. uspe takšen projekt, sicer subsidiaren zaradi premoči knezov. S stališča ideje pravičnosti v uvodu zapiše, da je cilj projekta 'poenotiti pravično postopanje',.[37]

3. Zgodnji novi vek

Po dobi prevlade naravnopravne teorije vezane na metafizični okvir in korenitim spremembam organizacije dežel se začne v novem veku, obdobju prvih zgodnjih modernih držav, pod vplivom humanizma in razcveta znanosti razvoj pogodbene teorije in otresanja boga kot temelja pravičnosti.

O pogosto krutih in nenadzorovanih kaznih vladarjev so v tem obdobju razmišljali razsvetljenski misleci. V njihovih delih se odražajo zgodnji meščanski interesi, ki od vladarja postopoma zahtevajo omejitev njegove moči in spoštovanje naravnega prava in pravic, ki jih to poklanja posamezniku. Začenja se tako imenovana doba uma, saj je v tem času (raz)um, dokazljiv in metodičen, ta ki počasi zamenja božjo vlogo in začne dobo 'vere v znanost'.

Jean Bodin je v delu 'Šest knjig o državi' koncipiral absolutno monarhijo, postavil nauk o vladarju kot pravičnemu suverenu, za katerega niti zakoni ne veljajo in pravične zakone poleg na naravno še vedno vezal tudi na božje pravo.[38]

Racionalistična naravnopravna šola, začenši z Hugom Grotiusom razumsko zagovarja tezo o očiščenju naravnega prava in ideje pravičnosti božjih elementov in zastopa enakost vseh ljudi zaradi enake narave, kar zaradi suženjstva in podložnih socialnih odnosov v takratni družbi še ni bilo splošno sprejet temelj pravičnosti. Temeljna človekova značilnost je zanj prizadevanje za mirno sožitje in ljubezen do sočloveka, zato se mora vzdržati tuje lastnine, spoštovati dogovore in ob kršitvi trpeti kazen.[39]

Kot temelj pravičnosti oblasti, tudi kazenskopravne, se začne ob ločitvi novega veka od metafizične koncepcije prava oblikovati Teorija družbene pogodbe. To za absolutistično državo razvije Hobbes in dopolni Locke, ki iz pogodbe izvzame nekaj temeljnih človekovih pravic. Za razliko od Grotiusa izhajata iz egoistične predpostavke človekove narave. Hobbes zapiše, da pravičnost ni lastnost človeka posameznika, njegovega uma ali telesa, marveč je lastnost ljudi v družbi, ko niso več v naravnem stanju, saj če bi bila pravičnost lastnost posameznika takšnega stanja, ko je človek človeku volk, ne bi poznali.[40] Pravičnost izvira iz skupnega varovanja temeljnih 'pogodbenih' ciljev sobivanja in je zaradi preživetja skupnosti povzdignjena nad posameznika, kar po Hobbesu pomeni neomejeno absolutno državno oblast ki naj brzda svoje državljane (tudi s krutimi kaznimi).

Pogodbena teorija uči, da se posameznik ni sposoben braniti in preživeti[41], zato se poveže v skupnost, kar predstavlja ideja o družbeni pogodbi, s katero se vsak posameznik za mirno sobivanje odreče delu svojih pravic. Ta del je najmanjši možni del, ki je še nujno potreben za dosego družbene sprave, kar postavlja omejitve tudi represivni oblasti. Vsako pretirano poseganje v svobodno sfero posameznega, polnopravnega človeka, je namreč izrazito skregano s takšno idejo pravičnosti. Kaznivo dejanje je kršitev pogodbe, kazen je pravična, če sankcionira kršitev v dobro družbe in v pogodbenih mejah.

Montesquieu kasneje poudarja odvisnost zakona od organizacije in politične konstitucije naroda in začne oblikovati teoretično podlago za delitev oblasti v tri veje oblasti.[42] Delitev oblasti namreč zanj predstavlja temelj pravičnosti pri uporabi kazenskega prava, saj mora biti sodna oblast le 'usta, ki izrekajo besede zakona'[43] in ga tako ne sprejema ali dopolnjuje, kar bi nepravično vso kazensko pravno moč položila v roko peščice praktikov. Trdi, da je pravičnost v kazenskem pravu poleg načela zakonitosti in vsebinskega odražanja božjega in naravnega prava predvsem v sorazmernosti med zločinom in kaznijo in ne več morebitnim položajem storilca ali obliki kazni glede na delikt[44]. Jasno se je zavzel tudi proti retributivni teoriji kazni, pravičnosti je namreč v razsvetljevanju ljudi (resocializacija) ter preprečevanju nadaljnje kriminalitete (generalna prevencija).

V procesu ponovne združitve oblasti v rokah absolutnega vladarja so pomembno vlogo odigrali prvi šolani pravniki, ki so s poznavanjem občega prava začeli prisedati na sodiščih, nato pa počasi vzpostavili obče pravo kot primarno veljavno pravo. Tako pravičnost prava ni več pomenila ustaljenih 'pravičnih' običajev, ki jim to veljavo priznava tudi še kodificirani Constitutio Criminalis Carolina, ampak težišče pravičnostj pod vplivom šolanih pravnikov počasi postavlja v kodifikacije za vse enakih pravnih pravil, ki se jih da za razliko od starih običajev jasno izkazati.

V 16. stoletju se začne t.i. Humanistična jurisprudenca, ki Justinijanovo kodifikacijo podvrže historičnemu pristopu in je ne jemlje več dogmatsko, saj ga razume v kontekstualnem diahronem okviru svojega obdobja.

4. Absolutizem

Z nadaljevanjem procesa zbiranja vse oblast v rokah vladarja absolutista in razvojem naravnopravnih idej o suverenu, vlogo pravičnega zakonodajalca kot edini tak legitimni zakonodajalec v državi prvič prevzame sam vladar, ki poskuša enovito kodificirati pravo.

Pod vplivom fiziokratizma se reforme osredotočajo na izboljšanje položaja predvsem kmečkega prebivalstva, za osnovo pravičnosti pa še vedno služi naravno pravo s sledovi humanizma, ki v imenu pravičnosti zasleduje enakost ljudi in družbeno blaginjo zato se  odpravi njihovo nesvobodo in preveliko pričakovano delo podložnikov[45] s strani plemstva (roboto). V razumevanju pravičnosti v enakosti ljudi je tudi podložnik pridobil pravico vlagati tožbe proti gospostvu, zato uvedejo postopek o podložniških zadevah.

Mislec Samuel Pufendorf je zagovarjal Hobbesova stališča, ki jim je ponovno dodal kategoriji dobrega in zlega. V duhu racionalizma je razlikovanje dobro-zlo znanstveno opredelil kot 'moralno znanost', ki naj bi se ukvarjala z vprašanjem pravičnosti (ki ga je Hobbes izključil iz diskurza posameznika). Pomembno je vplival tudi na Jožefa II., ko je z zagovarjanjem pravičnosti nedotakljivosti vesti utemeljil vplival na Tolerančni patent, saj je bila do takrat drugačna veroizpoved kaznivo dejanje.[46]

Za razumevanje ideje pravičnosti v poznem 18. stoletju sta ključna humanista Cesare Beccaria in Franc Ksaver Jelenc, ki jasno formulirata idejo pravičnosti in temeljna načela sodobnega kazenskega prava.

Beccarija v znanem eseju O zločinih in kazni razpravlja o novih pravičnih načelih kazenskega prava, kot odziv na nevzdržne razmere s katerimi se je seznanil[47]. Reforme oblikuje na podlagi naravno pravnih in humanističnih idej razsvetljenstva. Pravični izvir kazni razume v družbeni pogodbi, zakoni pa so zanj nujni pogoj družbe, ko ljudje žrtvujejo del svobode, da se povežejo v skupnost. Pravica do kaznovanja je suverenova, in je pravična samo, ko je kazen neizpodbitno potrebna, njen namen pa je prevencija. Za edino dopustno kazen šteje to, ki jo je po načelu zakonitosti sam zakon že v naprej predvidel in s tem zavrača sklepanje po analogiji. Zakon mora sprejeti legitimni zakonodajalec, ki predstavlja vso družbo in je tako pravičen, ker ne pozna več razlikovanj po slojih. Graja dvoboje in se zavzema za pravičnejše, na razumske dokazne postopke vezane sodne postopke v primeru kaznivih dejanj. Pomembna je tudi njegovo obsojanje torture, kot nečloveške in skregane z idejo pravičnosti prava, saj pravičnost kazenskega prava zapoveduje, da je obdolženi kriv šele po izreku sodbe, tortura pa v posameznikovo zasebno sfero nasilno posega še pred razsodbo. Iz ideje pravične kazni, kot te, ki deluje prevencijsko, izvira tudi njegovo zavračanje smrtne kazni kot okrutne in nepravične, 'nimam namena zmanjševati upravičene grozote, ki si jo ti zločini zaslužijo'[48]. Gre, kot pravi, za 'vojno države proti njenim državljanom'[49] krivičnost pa izvira že iz dejstva, da lahko kazensko pravo pravično razpolaga le s tistim delom človekovih pravic, ki se jim je ta odpovedal v družbeni pogodbi, te pa so minimalne in zato ne vključujejo življenja samega (izjema so le izredne družbene okoliščine). Kot zagovornik prevencijske teorije o kazni, pa kot pravične še vedno zagovarja zelo krute in naporne kazni, saj so te pravične, če uspešno odvračajo od kaznivih dejanj. Na kazensko pravo s svojimi filozofskimi idejami vpliva tudi preko prepovedi analogije Jožefa II. in njegovi omejitvi smrtne kazni.

F. K. Jelenc pa zahteva še bolj humano zakonodajo. Delo Splošna načela kazenskega prava temelji na temeljnem zakonu človeške narave, ki je zakon samoohranitve. Pravo izhaja iz te individualne lastnosti in ljudi na podlagi pogodbe poveže v državo. Na samoohranitvi utemelji kot pravično (in celo kot dolžnost) tudi silobran. V naprej odmerjena kazen je pravična le če ustreza načelu sorazmernosti, ki ga formulira kot 'kazen v obliki najmanj drastičnega sredstva vsaka kazen je namreč nasilno, zadnje sredstvo.[50]

Vladarica Marija Terezija po CCC spet poskusi s kodificiranjem kazenskega prava v Constitutio Criminalis Theresiana (CCT). Zapiše opažanje, da do nepravičnosti v kazenskih zadevah prihaja zaradi partikularizacije prava in pomanjkljivost nekaterih od teh prav, ki ne vsebujejo modernih institutov pravičnosti, kot so olajševalne in oteževalne okoliščine in nezmožnosti prenavljanja obstoječega prava z noveliranjem. Zakonik še vsebuje krute kazni, inkvizicijsko načelo in torturo, ki pa jo vladarica opusti, ko kasneje, v duhu razsvetljenskih idej, razveljavi del kodifikacije. Zakonik kljub utemeljevanju pravičnosti z načelom zakonitosti še vedno dovoljuje analogijo v kazenskem pravu.

5. Romantika in buržoazna država

Kot odziv na statično naravno pravo se v romantiki začne formirati dinamična historičnopravna šola, ki opazuje razvoj prava v času in tako opazi njegovo drugačno razvijanje v različnih narodih. Ta je zanje posledica partikularnega pravnega duha vezanega na narod, zato se razlikuje tudi pojmovanje pravnih vrednot in idej po posamičnih skupnostih. Njeni predstavnik Friedrich K. von Savigny trdi, da pravo ni produkt uma (racionalizem) ampak partikularnega narodnega duha[51] pravičnost in vrednote pojmuje vezano na določen narod.

Immanuel Kant je avtor znamenitega stavka o pravičnosti: 'Če propade pravičnost nima več smisla, da ljudje živijo na zemlji'.[52] Sam se je nasproti humanističnim prevencijskim teorijam zavzemal za retributivistično teorijo in zrcalne kazni, kot edino pravično, saj se edino tako lahko kazen pravilno sorazmerno odmeri in oblikuje brez pretvorb in ekvivalentov. Njegova statična idealistična filozofija se torej odseva tudi v rigorozni pravni etiki, ki pravičnost formulira talionsko, popolnoma sorazmerno deliktu, ki je 'porušil pravičnost' in ga mora za ponovno vzpostavitev pravičnosti kazensko pravo sanirati z enako a nasprotno vrednostjo.[53]

Kasneje G. W. Hegel sledi Kantovi retributivni ideji o kazni. Kaznivo dejanje je negacija pravne norme in s tem pravičnosti, zato zahteva kazen kot negacijo zločina, da ta spet vzpostavi pravičnost. Še posebej se znaša nad specialno prevencijo in njeno krivičnostjo, saj če bi bil cilj vzgajati množice, bi pomenilo, da obsojenca obravnavamo kot psa, ne pa kot razumno bitje, zato mu moramo šteti kazni za njegovo pravico. Zanj je kazen še vedno retributivna, a jo od popolnega talionskega zrcaljenja drugače razume, kot le simbolno ustrezno kaznivemu dejanju.[54]

Nazaj k prevencijski funkciji kot pravični funkciji kazni se obrne pozitivistični pravni filozof Anselm von Feuerbach, ki z idejo kazni kot psihološke prisile kazen razume kot grožnjo, ki ljudi prisili v spoštovanje zakona. Na podlagi liberalne miselnosti formulira načelo zakonitosti (Nulla poena sine lege) in zato pravičnosti kazenskega prava ne vidi primarno v njegovi oblasti ampak prav v omejevanju kazenske oblasti in preprečevanju samovoljnega kaznovanja.[55] Do takšnih zaključkov o pravičnosti pride ob branju Montesquieuja in tako zahteva sodnikovo vezanost črki zakona. Zanimiva je njegova ideja odstopa od zakona v imenu pravičnosti, saj 'Kjer bi pokorščina pomenila prelomitev zvestobe pravičnosti …postane nezvestoba sodnika sveto dolžnost'.[56] Tako idejo pravičnosti s to klavzulo povzdigne nad pozitivno pravo, ki služi njenemu udejstvovanju v kazenskopravnemu sistemu.

V tem obdobju se je tudi v Sloveniji budila narodna zavest, ki je pravičnost vzpostavljala v boju za nacionalno državo in političnih pravicah ter pravici do uporabe lastnega jezika v uradih in šolah. Tudi kazenski postopki so se vodili v slovenščini in predpostavljali enakost vseh državljanov pred zakonom.

6. Nastanek novih kazenskopravnih šol

Z naraščanjem napetosti v buržoazni državi se je zaradi porasta kriminala začelo pospešeno razvijanje teorije in šol, ki so poskušale reformirati sistem kazenskega prava, ki očitno ni kos novim družbenim trenjem.

Socioantropološka šola je bila prva izmed treh pomembnejših šol obdobja. Njen predstavnik Auguste Comte, ki je začetnik znanosti o družbi, je začel izkustveno analizo kaznivih dejanj kot posledic družbenih okoliščin. Šola je analizirala korelacijo osebnih okoliščin in kaznivih dejanj. F. Guerry ugotovi, da je za večino premoženjskih deliktov kriva neenakomerna razporejenost bogastva, A. Quetelet doda, da je kriminaliteta poseben družbeni pojav, ki poteka po lastnih zakonih in se ga zato lahko empirično raziskuje. Sinteza teh misli sproži družbeno raziskovanje kriminalitete s statističnimi metodami, ki je šlo celo tako daleč, da je oblikovalo hipoteze o delinkventnosti na podlagi fizičnih lastnosti človeka (pod vplivom Darwinove teorije in Lombrosove psihologije)[57].

Takšne raziskave kriminaliteto pa predstavijo kot součinkovanje okolja, biologije, psihologije in antropoloških dejavnikov. Zavračajo tudi teorijo svobodne volje, ki je en izmed glavnih zgodovinskih temeljev legitimnosti kazni, saj je zanje, kot zapiše Enrico Ferri, 'zločin posledica in simptom socialne in individualne patologije' zato se osredotočenost iz zločina premakne na storilca, kot njegov vir.[58] Družbi nevaren je po njihovi deterministični teoriji storilec sam, zato pravično kazensko pravo namesto specifikacij deliktov, ki so le posledice psihopatoloških potez storilca v naprej raziskuje in popisuje parametre kriminalčevih osebnih lastnosti. Moralna osebna odgovornost s tem postane socialna, kar omaje klasično idejo pravičnosti. Pravična kazen skrbi za izvajanje dolžnosti posameznika do družbe, saj se družba legitimno brani pred nasiljem. Pravičnost kazni sicer leži v sorazmernosti, a ne s kaznivim dejanjem pač pa z nevarnostjo storilca samega.[59]

Nevarne posledice socioantropološke šole so se pokazale še za časa buržoazne države, ko so v rigidnem predpostavljanju statistične nevarnosti posameznika in poveličevanju državne pravice varovati družbo tlakovale pot liberalnemu buržoaznemu kazenskemu pravu, državi - nočnemu čuvaju. Njihove ideje niso bile nikoli popolnoma vključene v kazensko pravo, so pa ideološko služile sovjetskim in fašističnim kazenskim zakonikom (instrumentalna pravičnost in krute kazni v imenu varovanja skupnosti).

Sociološka šola izvira iz podobnih stališč, vendar več pozornosti nameni družbenim dejavnikom kriminalitete. F. Von Lizst, A. Prins in van Hamel ustanovijo Mednarodno združenje za kazensko pravo, ki ideje povzame v svojem programu. Naloga pravičnega kazenskega prava je praktično učinkovit boj proti kriminaliteti, ki je posledica individualnih in predvsem socialnih dejavnikov. Pravičnost se kaže v prepoznavanju dejavnikov, ki pripeljejo storilca do kaznivega dejanja in pri razlikovanju med naključnimi in rednimi storilci. Pravična kazen je torej takšna, ki je prilagojena vrsti storilca (naključni ali iz navade) in izvršenemu deliktu, in je opremljena še z drugimi reformističnimi ukrepi. Prvič jasno poudarijo, da pravičnost sankcije leži v individualizaciji kazni.[60]

Najmlajša, eklektična šola združi načela (neo)klasične kazenskopravne šole s preostalima navedenima šolama. Tako ponudi sintezo, ki ob bok klasičnim pozitivističnim idejam prava (pravo, ki varuje pravni red in ima središče kazenskopravne obravnave v deliktu) postavi sociološke determinante in teorijo o storilcu. Pravičnost v kazenskem pravu ni več le deterministično gledana s stališča socioantropoloških učinkov, ampak je ponovno razumljena skozi prizmo svobodne volje in razumnosti človeka. Odgovornost je ponovno moralna, pravična kazen za dejanje pa je ob predpostavki svobodne volje ponovno moralno-etična kategorija in zato vsebuje tudi pravično retributivno funkcijo, čeprav je kot temeljna pripoznana njena prevencijska funkcija, ki zagotavlja varnost in red v družbi. Na podlagi eklektične šole so nastajali prvi moderni kazenski zakoniki.[61]

Razvoj kazenskega prava je pod vplivom analiziranih šol konec 19. in v začetku 20. stoletja potekal v smeri individualizacije kazni in uveljavljanju modifikacij prostostnih kazni (pogojni odpust) ter razvoja varnostinih ukrepov (prevencija in resocializacija).

III. Zaključek

Današnja ideja pravičnosti v kazenskem pravu se predstavlja skozi razvite institute s katerimi smo se spoznali v članku. Umestitev v kapitalistično družbo pravičnost povezuje s premoženjskimi pravicami in načelom ekonomičnost, liberalistična misel pa z osebno svobodo (navidezno) med seboj enakih si subjektov. Razvoj pravičnosti danes predstavlja v naše pravo presajen institut priznanja krivde, ki za naš prostor značilnejši transcendentalni koncepciji pravičnosti, dostopni po razumski poti, odpira novo spekulativno polje v katerem se zaradi ekonomičnosti pravičnost poniža na raven dobrine, s katero lahko prosto razpolagamo in trgujemo. Institut torej pravičnost resnično postavi v okvir moderne kapitalistične družbe.

IV. Viri

• Škrubej, Katja: PRAVO V ZGODOVINI, GV Založba, Ljubljana 2010.
• Vilfan, Sergij: UVOD V PRAVNO ZGODOVINO, Uradni list republike Slovenije, Ljubljana 2013.
• Bavcon, Šelih, Korošec, Ambrož, Filipčič: KAZENSKO PRAVO SPLOŠNI DEL, Uradni list republike Slovenije, Ljubljana 2014.
• Grasmann, Günther; David, René: UVOD V VELIKE SODOBNE PRAVNE SISTEME, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1999
• Kaufman, Arthur: UVOD V FILOZOFIJO PRAVA, GV Založba, Ljubljana 2013
• J. M. Kelly: A SHORT HISTORY OF WESTERN LEGAL THEORY, Oxford university press, Oxford 1992.
• Aristoteles: NIKOMAHOVA ETIKA, Slovenska matica, Ljubljana  2002.
• Avguštin: O SVOBODNI IZBIRI, Krtina, Ljubljana 2003.
• THE CAMBRIGE COMPANION TO AQUINAS, Cambridge university press, USA 1993
• Kambič, Marko: MALEFIČNE SVOBOŠČINE LJUBLJANČANOV, Pravna fakulteta, Ljubljana 2005
• Hobbes, Thomas: LEVIATHAN, St. Pauls Church-yard, London 1651
• Beccaria, Cesare: O ZLOČINIH IN KAZNI, Cankarjeva založba, Ljubljana 2002
• Jelenc, F. K. : SPLOŠNA NAČELA KRIMINALNEGA PRAVA, Cankarjeva založba Ljubljana 2002
• St. Thomas Aquinas: THE SUMMA THEOLOGIÆ OF SECOND AND REVISED EDITION. Dostopno prek: http://www.newadvent.org/summa/index.html

Opombe

[1] G. Grasmann in R. David, 1999, Uvod v velike sodobne pravne sisteme

[2] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 94

[3] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 98

[4] S. Vilfan, 2013, Uvod v pravno zgodovino, str. 18

[5]  K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 97

[6] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 98

[7] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 88

[8] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 68

[9] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 72

[10] Avgučtin, 2003, O svobodni izbiri

[11] Avgučtin, 2003, O svobodni izbiri

[12] Avgučtin, 2003, O svobodni izbiri

[13] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 127

[14] na primer legitimni požig v Capitulare Saxonicum

[15] Gre seveda za krščanski aristotelizem (tomistično sintezo), ki ga ne gre anahronistično enačiti z antično mislijo

[16] S. Vilfan, 2013, Uvod v pravno zgodovino, str. 18

[17] The cambrige companion to Aquinas, 1993, str. 219

[18] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 74

[19] Da postanejo dobri

[20] The cambrige companion to Aquinas, 1993, str. 205

[21] Summa theologica, 2. del 2. dela, vprašanje 58.

[22] 'slehernemu povrnemo kar je zanj primerno in to je dolg'

[23] Justinjanove institucije, 2012, str. 57

[24] Aristotel, 2002, Nikomahova etika, V. 1.: ‘Pravičnost je navada oziroma zadržanje zaradi katerega so ljudje sposobni delati pravična dejanja, zaradi katerega delajo in si želijo delati pravična dejanja

[25] Filozof Vojko Strahovnik  opozarja ‘Navada tukaj pomeni širši pojem, ki zajema učenje preko navad, običajev, sprejemljivih oblik obnašanja’

v družbi in praksi’

[26] sicer tudi odnosa človeka do svojih ‘delov’ kot metaforična pravičnost

[27] The cambrige companion to Aquinas, 1993, str. 224

[28] J. M. Kelly, 1992, A short history of western legal theory, str.124: T. Akvinski v temelju državne oblasti ne vidi več greha pač pa jo pojmuje kot božansko posvečeno institucijo in je nujna za soobstoj ljudi, socialnih bitij

[29] J. M. Kelly, 1992, A short history of western legal theory, str.155

[30] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 77

[31] Tj. njena moč

[32] Ter šibki, npr ženske

[33] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 140

[34] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 152

[35] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 230

[36] M. Kambič, 2005, Malefične svoboščine Ljubljančanov, str. 194

[37] K.Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str.206

[38] S. Vilfan, 2013, Uvod v pravno zgodovino, str. 18

[39] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 83

[40] T. Hobbes, 1651, Leviathan, pog. 13

[41] podobno že Platonovi tezi o nastanku polisa zaradi človekove nepopolnosti, Država

[42] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 70

[43] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 115

[44] Tj. Kompoziciji ali odsevni naravi kazni

[45] Roboto

[46] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 244

[47] K. Škrubej, 2010, Pravo v zgodovini, str. 259

[48] C. Beccaria, 2002, O Zločinih in kazni, str.110

[49] C. Beccaria, 2002, O zločinih in kazni

[50] F.K. Jelenc, 2002, Splošna načela kriminalnega prava, str. 138

[51] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 92

[52] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 101

[53] Velja omeniti da kljub temu, da je edini temelj kazni v krivdi in cilj v povrnitvi, Kant v predavanjih Feyerabend prizna, da po determinaciji krivde suveren kaznuje tudi zato da pridobi varnost (tj. Ne le kot povračilo, četudi vidi v retribuciji najboljši način povrnitve varnosti, je to vseeno ločen motiv)

[54] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava

[55] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 115

[56] A. Kaufman, 2013, Uvod v filozofijo prava, str. 116

[57] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 76

[58] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 77

[59] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 78

[60] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 81

[61] L. Bavcon in drugi, 2014, Kazensko pravo splošni del, str. 82

[62] Fotografije so dostopne na: https://i.pinimg.com/564x/c7/e6/57/c7e657a396c247c32aa28dc3c77583a1.jpg, http://thesestonewalls.com/wp-content/uploads/2010/09/St-Michael-6.png, https://i.pinimg.com/564x/95/d0/a6/95d0a61cb5bd7cf24d332018a5b81233.jpg