Avtor: Mark Savinšek

Izvleček: Prvi in tretji odstavek 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije predstavljata prepoved in izjemo od prepovedi različnih aktivnosti podjetij in podjetniških združenj, katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu. Kljub relativni enostavnosti zapisa člena, sodna praksa Sodišča Evropske Unije nejasno razmejuje obravnavo pozitivnih posledic aktivnosti podjetij med obema odstavkoma. V zadevah Generics, Superblok in Booking Sodišče Evropske Unije izpelje rešitev primera na povsem drugačen način. V sodbi Generics tretji odstavek 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije sploh ni omenjen. Zadeva Superblok označi prvi odstavek za tistega, po katerem se lahko dejanje podjetij opraviči, kljub dejstvu da je tretji odstavek namenjen izjemi od prepovedi. Nazadnje zadeva Booking vzpostavi nejasno razlago, ki (neuspešno) pojasni, kako presojati pozitivne posledice v prvem in kako v tretjem odstavku 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije. Kako torej med zmedo sodne prakse potem razlagati oba člena? Ali trenutno sploh imamo odgovor na to?

Ključne besede: 101. člen Pogodbe o delovanju EU, sporazumi podjetij, razmerje med 101(1) in 101(3), Generics, Superblok, Booking.

Uvod

Konkurenčno pravo predstavlja enega od temeljev Evropske Unije. Prisotno je že od samega začetka oblikovanja Evropske skupnosti. Značilnost te panoge je tudi ogromna količina prakse Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju: SEU). Morda najbolj pomembna določba za konkurenčno pravo v EU je 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske Unije (v nadaljevanju: PDEU). Prvi odstavek 101. člena PDEU (člen 101(1) PDEU) prepoveduje sporazume med podjetji, sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu. Primeroma je naštetih tudi nekaj najbolj klasičnih primerov take prepovedi. Tretji odstavek 101. člena PDEU (člen 101(3) PDEU) predstavlja izjemo od prepovedi iz prvega odstavka istega člena, in sicer v primerih, ko sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj ali usklajena ravnanja prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega in gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, pri tem pa je treba upoštevati še, da zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne in takšnim podjetjem glede znatnega dela ne dajejo možnosti izključitve konkurence. Zdi se, da sta člena jasno razmejena, praksa SEU pa tega ne odraža. V nadaljevanju se bom osredotočil na dve aktualni sodbi SEU in eno sodbo Splošnega Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju: SSEU), kjer bom skušal prikazati nekonsistentnost sodišč pri uporabi obeh omenjenih členov.

Analiza

SEU je v preteklosti razčlenilo 101. člen PDEU. Kar je pomembno za predmet tega članka je, da sta elementa člena 101(1) PDEU cilj oziroma posledica (ang. object or effect) alternativna.[1] To pomeni, da je za kršitev 101. člena PDEU dovolj, da ima sporazum podjetij, sklep podjetniških združenj ali usklajeno ravnanje zgolj cilj (object) preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na notranjem trgu. Dokaz posledice (effect) torej ni potreben. V praksi se je pokazalo, da dokaz zgolj cilja lahko predstavlja nevarnost lažnih pozitivnih primerov (ang. false positives), torej primerov, ko cilj (npr.) sporazuma podjetij kaže na kršitev 101. člena PDEU, ampak bolj globoka analiza pokaže, da ima sporazum podjetja tudi pozitivne lastnosti v ekonomskem in pravnem kontekstu, ki bi lahko odtehtale negativni cilj.[2] Vrstile so se kritike, da sta tako Evropska Komisija kot tudi SEU z ugotavljanjem kršitve 101. člena PDEU prehitra, s tem pa povzročata nastanek omenjenih lažnih pozitivnih primerov.[3] SEU je odreagiralo, kar je vodilo do že zelo poglobljene analize pri opredeljevanju cilja (npr.) sporazuma podjetij. Trenutna sodna praksa »omejevanje zaradi cilja« razlaga ozko. Uporabiti ga je mogoče le za nekatere sporazume, ki so sami po sebi ob upoštevanju njihovih določb, njihovih ciljev ter gospodarskega in pravnega okvira, v katerega so umeščena, za konkurenco tako škodljiva, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno, saj je za nekatere oblike sporazumov že zaradi njihove narave mogoče obravnavati kot škodljive za pravilno delovanje notranjega konkurenčnega trga.[4] Upoštevati je treba tudi naravo zadevnega blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave zadevnega trga ali trgov.[5] Analiza je torej že v fazi »cilj« zelo kompleksna. Tu se začne pojavljati problem, da je treba že v sklopu člena 101(1) PDEU presojati tudi pozitivne učinke na konkurenco. Tako bomo lahko opredelili, kakšen je kontekst, v katerem je sporazum sklenjen, s tem pa dobili odgovor, ali je cilj sporazuma kršitev člena 101(1) PDEU. Kakšna je potem vloga člena 101(3) PDEU in kakšno je razmerje med prvim in tretjim odstavkom?

Da je treba pozitivne posledice na konkurenco ustrezno upoštevati pri njegovi opredelitvi kot »omejevanje zaradi cilja«, je bilo (med drugimi) potrjeno v zadevi SEU Generics iz leta 2020 v točki 103.[6] V tej sodbi, zanimivo, tretji odstavek 101. člena PDEU sploh ni omenjen. SEU v 104. odstavku zadevne sodbe omeni le, da so pozitivne posledice namenjene zgolj razumevanju teže zadevne prakse (sporazuma podjetja) in s tem zavrne ameriški pristop pogleda na konkurenčno pravo t.i. pravila proste presoje (ang. rule of reason).[7] SEU tukaj breme dokazovanja prevali na stranke. Evropska Komisija ima torej breme dokazati, da je sporazum škodljiv v skladu s prvim odstavkom 101. člena PDEU, torej, če stranki želita uveljavljati pozitivne učinke sklenjenega sporazuma, ju morata sami dokazati in podkrepiti z ustreznimi dokazi. Omeniti velja, da smo še vedno v prvem odstavku, kjer se je treba sklicevati na pozitivne posledice. SEU tretjega odstavka, ki je tam ravno zaradi morebitnih pozitivnih posledic sporazuma, sploh ne omeni. Čemu potem služi tretji odstavek 101. člena PDEU?

Dodatna zmeda se pojavi, če vključimo sodbo SSEU Superblok iz leta 2023. Primer obravnava vertikalni sporazum o določitvi najnižjih cen (ang. resale price maintenance), kjer se SSEU izreče, da je kljub dejstvu, da sporazum o določitvi najnižjih cen spada po Uredbi št. 2790/1999 (v nadaljevanju: Uredba) v kategorijo nedopustnih omejitev, potrebno opraviti ustrezno presojo »omejevanja zaradi cilja« in da je edini cilj omenjene Uredbe izključiti nekatere vertikalne omejitve s področja uporabe skupinskih izjem.[8] Kaj to pravzaprav pomeni? Uredba je ena izmed uredb, ki so sprejete na podlagi tretjega odstavka 101. člena PDEU. Določa t.i. skupinske izjeme, ki prima facie izločijo (vertikalne) sporazume iz presoje pod prvim odstavkom 101. člena PDEU, saj so v osnovi prepoznani kot pozitivni za konkurenco. Iz tega sledi, da sporazum lahko ostane v veljavi, kljub dejstvu da nasprotuje prvemu odstavku. Primer iz zadeve Superblok – sporazum o določitvi najnižjih cen nasprotno predstavlja nedopustno omejitev, za katero Uredba ni aplikativna. Slednje pomeni, da sporazumov o najnižji določitvi cen tretji odstavek 101. člena PDEU z Uredbo ne »reši« kar pomeni, da so podvrženi prvemu odstavku 101. člena PDEU. Vseeno SSEU v sodbi pojasni, da je kljub dejstvu, da tretji odstavek 101. člena PDEU (in Uredba) ni aplikativen, vseeno treba opraviti presojo po znani formuli iz prvega odstavka , kjer pa je treba analizirati tudi pozitivne posledice na konkurenco, kot pojasnjeno že v zadevi Generics. Do kakšne ugotovitve torej pridemo? Tretji odstavek 101. člena PDEU je aplikativen samo za nekatere sporazume, nekateri pa so na tem mestu že izločeni kot nedopustne omejitve (sporazum o določitvi najnižjih cen), medtem ko lahko (moramo) analiziramo pod prvim odstavkom 101. člena PDEU praktično katerikoli primer in je lahko pod pogojem, da so izkazane pozitivne posledice za notranji trg in konkurenco tudi skladen s PDEU?! Povedano drugače, pod prvim odstavkom je povsem možno, da podjetje s prikazom pozitivnih posledic izkaže skladnost s PDEU, vendar če to podjetjem  ne uspe, mu tretji odstavek ne bo mogel pomagati v primerih, ko je z Uredbo določeno, da zanj skupinska izjema ni aplikativna (nedopustna omejitev). Je torej tretji odstavek bolj strog od prvega? Zakaj potem sploh imamo tretji odstavek?

Odgovor na to vprašanje je SEU po vsej verjetnosti poskušalo dati v zadevi Booking iz leta 2024, ko se je spraševalo o objektivni nujnosti ozke in široke paritete Bookinga (ang. parity clause). Kot pa bo pojasnjeno v nadaljevanju, je sodba povzročila le še večjo nekonsistentnost.  V 55. točki SEU najprej pojasni, da se v prvem odstavku 101. člena PDEU ne tehtajo pozitivni in negativni učinki sporazuma za konkurenco, ker se tehtanje opravi v tretjem odstavku istega člena.[9] Če vključimo zadevo Generics, kjer je SEU dejalo, da je treba vzeti »v zakup« pozitivne posledice že v prvem odstavku, pridemo do ugotovitve, da sta si sodbi pravzaprav v neposrednem nasprotju. Odgovor na vprašanje, kaj je torej treba storiti s pozitivnimi posledicami v okviru prvega odstavka 101. člena PDEU dobimo v 58. odstavku. SEU nadaljuje, da je preučitev objektivne nujnosti v prvem odstavku razmeroma splošna in abstraktna, drugače kot v tretjem odstavku v okviru tehtanja pozitivnih in negativnih učinkov na konkurenco.[10] Tukaj SEU pride v navzkrižje tudi z zadevo Superblok, kjer smo prišli do ugotovitve, da je prvi odstavek pravzaprav tisti, ki je strožji. Pomeni torej pravilo v zadevi Booking povsem novo pravilo, ker je sodba najnovejša? Pomeni kriterij splošnosti in abstraktnosti v prvem odstavku 101. člena PDEU spet premik nazaj od detajlne analize, ki se je izoblikovala v zadnjih letih?

Zaključek

Kako torej napraviti zaključek? Obravnavane so bile tri sodbe, ki pristopijo k reševanju zadeve na povsem drugačen način. V zadevi Generics SEU tretjega odstavka 101. člena PDEU sploh ne omeni. Obravnava pozitivnih posledic je povsem osredotočena na prvi odstavek. V zadevi Superblok gre SSEU še korak dlje. Logičen odgovor iz sodbe bi bil, da po prvem odstavku 101. člena PDEU lahko opravičimo katerikoli sporazum, po tretjem odstavku pa le tiste, ki ne predstavljajo nedopustne omejitve. Končno, v zadevi Booking SEU vspostavi nov standard. V prvem odstavku naj se pozitivne posledice gledajo le splošno in abstraktno, medtem ko naj se v tretjem odstavku napravi tehtanje. Sodbe so povsem nekonsistentne in jasnega odgovora na vprašanje, kakšno je razmerje med prvim in tretjim odstavkom 101. člena PDEU ni. Slednje lahko sproža negotovost pri pripravi vlog in zagovarjanju podjetij pri obravnavi njihovih sporazumov. Kot zagovornik pravne varnosti in predvidljivosti, je SEU tu na preizkusu, da v prihodnosti jasneje izoblikuje razlikovanje med omenjenima odstavkoma. Alternativa bi lahko bila tudi preoblikovati sámo PDEU in namesto dveh odstavkov imeti le enega. Slednje je seveda težje (nemogoče?) izvesti.

Seznam literature

Jones, Alison; Sufrin, Brenda; Dunne, Niahm, JONES & SUFRIN'S EU COMPETITION LAW, 8th Edition, Oxford University Press, Oxford 2023.

Kukovec, Damjan, The Realist Trend on the Court of Justice of the European Union, European University Institute, Italy 2021.

 OPOMBE

[1] Sodba z dne 30. junija 1966, STM, C-56/65, EU:C:1966:38, točka 249.

[2] Kukovec, The realist trend of the Court of justice of the European Union (2021), str. 4.

[3] Jones, Sufrin, Dunne, EU COMPETITION LAW (2022), str. 233.

[4] Sodbe z dne 26. novembra 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, točka 20, z dne 23. januarja 2018, F. Hoffmann‑La Roche in drugi, C‑179/16, EU:C:2018:25, točki 78 in 79 in z dne 30. Januarja 2020, Generics, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, točka 67.

[5] Sodbe z dne 11. Septembra 2014, CB/Komisija, C-67/13, EU:C:2014:2204, točka 53, z dne 30. Januarja 2020, Generics, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, točka 68 in z dne 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító in drugi, C-32/11, EU:C:2013:160, točka 37.

[6] Sodba z dne 30. Januarja 2020, Generics, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, točka 103 - 107.

[7] Ibid, točka 104.

[8] Sodba z dne 29. junija 2023, Superblok, C-211/22, ECLI:EU:C:2023:529, točka 33.

[9] Sodba z dne 19. septembra 2024, Booking, C-264/23, ECLI:EU:C:2024:764, točka 55.

[10] Ibid, točka 58.