Izvleček: Za delovne spore bi sprva lahko rekli, da so spori med Davidom in Goljatom. Subordinirani delavec (ali skupina njih) v (individualnem) delovnem sporu ni v popolnoma enakem položaju kot delodajalec. Slednji je ekonomsko močnejši in pravzaprav je usoda delavca velikokrat dana v njegovih rokah (npr. odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov). Delodajalec lahko zato izkoristi delavčevo šibkost in njegovo nepoznavanje delovnopravnih zakonitosti (ignorantia iuris nocet posledično še toliko drži). Z zlorabami tako poskuša zaobiti delovnopravno zakonodajo, ki je sicer v bistvenem kogentne narave.[1] Delavec lahko zaradi zavarovanja svojih kratenih delavskih pravic poskuša po mirni ali sodni poti, pa tudi arbitraža se lahko kdaj izkaže za koristno. Kako in koliko naj bo delavec (ali skupina njih) previden v samem arbitražnem postopku in kako do vzpostavitve takšnega postopka sploh pride ter drugih oblikah alternativnega reševanja sporov, ponazarjava v omenjenem članku.

Ključne besede: delovni spor, delavec, delodajalec, arbitraža, alternativno reševanje sporov, mediacija, pogajanja, premoženjski zahtevki, nepremoženjski zahtevki, ZDR-1, ZDSS-1, ZArbit, ZKolP.

1 – Možnost vzpostavitve delavčeve pravne varnosti za primere delovnih sporov v Sloveniji

Ljubitelji arbitražnega prava smo tudi sami velikokrat zmotno vajeni, da reševanje sporov pred arbitražnim senatom pomeni reševanje zapletenih gospodarskih sporov. Arbitraža je veliko več kot samo to.[2] Predstavlja novejšo možnost reševanja različnih sporov, med drugim tudi v delno javnopravnih zadevah (npr. pregled protikorupcijskih klavzul, ki bi sicer bile pod drobnogledom Komisije za preprečevanje korupcije).[3] Možnost reševanja pravnih sporov v arbitraži obstoji tudi v primerih, ko bi materialnopravno gledano ena od strank bila šibkejša, kar pa velja npr. za potrošniške[4] in delovne spore.

Za same delovne zaplete velja, da se rešujejo preko t.i. delovnih sporov. Ti se sicer delijo v dve glavni skupini: individualne in kolektivne delovne spore. Prvi so namenjeni reševanju spora med delavcem in delodajalcem, ko je med njima že vzpostavljeno delovno razmerje po Zakonu o delovnih razmerjih (v nadaljevanju: ZDR-1) ali določeno razmerje podobno njemu.[5] Mednje lahko štejemo tudi prikrita delovna razmerja, ki jih delodajalci zlorabljajo za neizpolnjevanje obveznosti po delovnem pravu.[6]

Država je sicer poleg pogodbene svobode[7] posegla tudi v sfero reševanja sporov med delodajalcem in delavcem z namenom zaščititi slednjega, šibkejšega.[8] Individualni delovni spori so posebej pravno regulirani z Zakonom o delovnih in socialnih sodiščih (v nadaljevanju: ZDSS-1). Delavcem in delodajalcem daje širok spekter reševanja sporov, vprašanje pa je, katerega od teh se lahko poslužujeta. Najobičajnejša možnost je sodni spor pred delovnim sodiščem, katerega zakonska vsebina v bistvu narekuje, kateri konkretni sporni zahtevki se lahko pojavijo tudi v drugih oblikah medsebojnega pravnega reševanja (5. člen ZDSS-1).[9]

Za omenjeni prispevek sta pomembna dva načina reševanja individualnih delovnih sporov. Prvi so alternativni načini reševanja sporov. S to nadpomenko pokrijemo predvsem faze medsebojnih pogajanj in mediacijo. Ti imajo v svoji naravi pomirjevalno vlogo, torej najti določen skupen kompromis, kakor sicer dati nekomu prav. Vloga mediatorja v tem segmentu je predvsem zagotoviti enake procesne možnosti, v katerem bi vsaka od strank predstavila svoje videnje problema, hkrati pa se zavzeti za čim večjo nepristransko vlogo.[10] Opozoriti je potrebno tudi na to, da je mediacija sicer lahko tudi neuspešna.[11]

Rešitev nastalega spora med subjektoma v postopku se samo formalizira. denimo v pisno listino (npr. sklenitev poravnave). Da bi lahko sploh prišlo do postopka reševanja individualnega delovnega spora pred delovnim sodiščem, je potrebno vpeljati 23. člen ZDSS-1 kot pravno podlago zanj. Ta omenja, da se delovni spori lahko rešujejo pod določenimi pogoji. Kadar je zakonsko ali s kolektivno pogodbo določeno mirno reševanje sporov, lahko le-to odloži sodno varstvo za določen čas (konkretno za 30 dni od dneva, ko se je začelo mirno reševanje sporov po drugem odstavku 23. člena ZDSS-1). Posebej poudarjeni pridevnik mirni v prvem odstavku tega člena torej ne zajema arbitraže.[12] Če to ni bilo določeno, se lahko začne delovni spor pred samim sodiščem, prav tako v primeru obstoja in prenehanja delovnega razmerja. Tako je zakonodajalec želel zaščititi delavca kot ranljivejšega v delovnem sporu.[13]

Iz prejšnjega odstavka torej sklepamo, da so alternativni načini reševanja sporov lahko obvezni postopki za začetek reševanja delovnih sporov pred sodiščem. Lahko jih enačimo s procesnimi predpostavkami, ki veljajo za različne sodne postopke, npr. pravdne (ni obstoja res iudicata ipd.). To bi seveda sprožilo polemike okoli pravice do pravnega varstva (23. člen URS), vendar je potrebno poudariti, da v resnici samo časovno odlagajo možnost sodnega uveljavljanja zahtevkov.[14] Procesne predpostavke so podane tudi med drugim zato, da bi poskušale razbremeniti sodišča pri opravljanju svojega dela. To pa nujno vodi v zmanjšanje sodnih zaostankov in v dejansko uresničevanje pravice do sodnega varstva, saj bo s tem bolje poudarjeno načelo ekonomičnosti.[15]

Pogajanja so prvi možni način alternativnega reševanja delovnih sporov. Zanje je značilno, da se stranke same, brez intervencije drugih oseb, dogovarjajo o možnih rešitvah.[16] Tudi tukaj lahko pridejo v poštev mediacijske tehnike, značilne za pogajanje. Najpomembnejša od teh bo ZOPA (ang. zone of possible agreement), ki predstavlja cono možnega dogovora obeh strank.[17] Z drugimi besedami bosta pogodbeni stranki dosegli sporazum s tistimi pogoji, ki bi bili sprejemljivi za obe. Z vidika delovnega prava je logično, da bo ta tehnika možna samo v primeru dispozitivnih norm, pa še to bolj v obsegu premoženjskih pravic (npr. kolikšen naj bo regres, odpravnina, dodatki). Težave bodo nastale pri kogentnih normah, saj odstopanje od njih ni dovoljeno (npr. ni možen dogovor, koliko prispevkov iz zavarovanj bo potrebno plačati), kar pomeni, da pogodbene avtonomije v tem segmentu ni.

Omembe vredno se zdi, da je pogajanje sicer bolj primerno za kolektivne delovne spore. Moč predstavnikov delavcev in delodajalcev bo vselej bolj enakopravna kot v individualnih delovnih sporih. Delavec je, kot že večkrat omenjeno, de facto podrejen delodajalcu, saj je vezan na njegova navodila, hkrati pa tudi vse pravice, ki mu pripadajo, ostanejo v odločanju delodajalca.[18] Opozoriti je potrebno tudi na t.i. informacijsko asimetrijo.[19]  Delavci (sploh z nižjo stopnjo izobrazbe) imajo preprosto premalo informacij o delovnopravni zakonodaji, zato jih delodajalci lahko zlorabljajo.[20]

Pomembnejša je mediacija kot druga oblika alternativnega reševanja spora. Pomeni neformalno reševanje pravnega spora med sprtima stranema s pomočjo mediatorja. Večkrat je bilo omenjeno, da mediator predstavlja le pomirjevalni steber med strankama in rešitev sam ne ponuja, še manj pa vsiljuje. Zato je mediacija lahko v nekaterih primerih obvezna, saj njen končni rezultat načeloma ne bo zavezujoč. Mediacija je s tem samo odložni pogoj za kasnejše sodno varstvo oz. lahko, kadar je ta uspešna, tudi prevencija pred dodatno naloženim delom sodni veji oblasti.[21] Naj ne pozabimo, da v našem pravnem sistemu obstaja tudi sodišču pridružena mediacija, kjer se sicer tudi lahko rešujejo tovrstni spori. Vprašanje, ki pa se seveda ob tem zastavlja, je, kateri delovni spori bodo lahko učinkovito rešeni s pomočjo mediacije. Odgovor zavisi predvsem od prepričljivosti uporabe mediacije. Delovni spori so trajajoče narave, kar je mamljivo za mediacijo, saj se bo rešil spor med osebama, ki bosta morala sodelovati še dolgo vnaprej. Iz tega razloga lahko sklepamo, da se bodo v mediaciji načeloma pojavili delovni spori iz že obstoječih delovnih razmerij (tj. po sklenitvi delovnih razmerij).[22] Prav tako so prizadevanja za zgladitev spora, predvsem s strani delavca tako velika, da se tako dejstvo zelo prilega mediacijskemu reševanju. Po drugi strani pa je mediacijsko reševanje delovnih sporov lahko težavno zlasti iz dveh razlogov. Prva temeljna zadrega, ki nastane pri takem reševanju sporov, je procesna neenakopravnost. Delavec je per se v slabšem položaju od delodajalca, saj je od njega finančno odvisen. Zato mora mediator takemu sporu nameniti še precej večjo pozornost. Zaradi močnega položaja delodajalca bi lahko slednji mediacijo denimo izkoristil za pridobitev dodatnih informacij, kar pa predstavlja zgolj pripravo za procesno uničevanje delavca v sodnem postopku.[23] Drugi razlog je v družbah, ki so na robu svoje insolventnosti, in zato ne morejo zagotoviti dostojnega plačila, kar nujno vodi v plačilno nedisciplino. V takem primeru je mediacija nepotrebna, saj so zahtevki delavcev  utemeljeni, rešitev pa jasna.[24] To pa lahko posledično vodi v kolektivno ogroženost delavcev. Kadar bi obstajalo več različnih zahtevkov več različnih delavcev, ki temeljijo na istem dejanskem stanju in pravnih okoliščinah, se lahko zgodi, da bo vsak imel svoj interes, mediacija pa s tem ponudi več rešitev.[25]

Če konkretiziramo navedbe iz prejšnjega odstavka – določeni (individualni) delovni spori so primerni za mediacijo, drugi spet ne. Zaključimo lahko, da bodo v igri premoženjski zahtevki, seveda le v delu, kjer se delavec in delodajalec lahko medsebojno dogovorita (torej se za prispevke, ki gredo državi pač v mediaciji ne smeta meniti). Do neke mere bodo ključno vlogo igrale tudi odpovedi pogodb iz zaposlitve, kjer pa bo predvsem odvisna volja obeh po nadaljnjem sodelovanju (npr. ali je delavec voljan ostati na istem delovnem mestu, ali bo delodajalec želel ohraniti delavca kot zaposlenega zaradi razmer na trgu še zlasti v primeru deficitarnih poklicev ipd.).[26]

Arbitraža je zadnja priložnost, ampak seveda ne med alternativnimi načini reševanja sporov. Če imamo v mislih nastopati pred arbitražnim tribunalom, takoj odmislimo na sodni postopek pred delovnim sodiščem. Ugotovili smo tudi, da pravna podlaga za arbitražno reševanje individualnih delovnih sporov ni 23. člen ZDSS-1, saj omenjeni člen govori o mirnih načinih reševanja sporov.[27] Arbitražni postopek ne sodi mednje, saj gre za tipični razsojevalni postopek, pri čemer se pravnomočnost in izvršljivost arbitražne odločbe enači s pravnomočno sodbo.

Pravno podlago za arbitražno reševanje delovnih sporov najdemo v drugem odstavku 201. člena ZDR-1. S kolektivno pogodbo se najprej zariše možnost reševanja individualnih ali kolektivnih delovnih sporov pred arbitražo. Te kolektivne pogodbe so lahko bodisi na ravni podjetja ali na ravni dejavnosti, bistveno je zgolj to, da posebej izrecno izključujejo sodno pristojnost reševanja individualnih delovnih sporov.[28] To med drugim pomeni tudi, da je potrebno arbitražni odločbi, ki bo priznana, priznati enakopravno moč s pravnomočno sodbo.[29] Ker je delovno pravo večinoma namenjeno varstvu delavca, pa je potrebno omeniti, da je kolektivna pogodba, ki predvideva tovrstne načine reševanja sporov, zgolj predpogoj, da bo spor med delodajalcem in delavcem dan arbitraži.[30]

Na polemiko, predstavljeno v zadnji povedi prejšnjega odstavka, nam odgovori ZArbit v 4. členu. Stranki (delodajalec in delavec) se lahko dogovorita za predložitev spora arbitraži za katerekoli premoženjskopravne zahtevke. Zaradi zakonodajalčeve želje po zaščiti delavca, tudi v arbitražnem postopku, je 49. člen ZArbit v posebnem poglavju delovni spori vpeljal smiselno uporabo določbe drugega odstavka 45. člena ZArbit (ki sicer ureja potrošniške spore), ki predvideva nastanek posebne listine med delavcem in delodajalcem kot podlage za arbitražno odločanje. Kot opozarja profesor Galič, bi bila tukaj potrebna še vpeljava načela smiselnosti tudi za prvi odstavek 45. člena ZArbit, ta pa zagotavlja sklenitev arbitražnega sporazuma po nastanku (za zdaj: potrošniškega) spora. Za nameček omenimo še razširjen seznam razlogov za izpodbijanje arbitražne odločbe. Tudi ta je nastal zaradi potrebe po zaščiti delavca kot šibkejše stranke v postopku. Ta se razteza tudi na uporabo obnovitvenih razlogov, kakršne poznamo iz Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), kar med drugim pomeni tudi preverjanje procesnih predpostavk, možnost uveljavljanja t.i. novih dejstev itd.[31]

Drugi spekter delovnih sporov so kolektivni. Prava definicija delovnih sporov, ki bi bila uzakonjena zanjo, ne obstaja. Avtorji si pri definiciji kolektivnih delovnih sporov lomijo kopja, saj pojem kolektivnost razlagajo v več različnih smereh. Nekateri se bolj osredotočajo na kvantitativni kriterij (tj. koga zajema ta spor), drugi poudarjajo kvalitativen pristop (tj. katere pravice so tiste, ki bi bile skupne večji skupini delavcev oz. predstavniškim organom prek njih).[32] Ker je torej razumevanje kolektivnih delovnih sporov drugačno od individualnih, je potrebno na kratko posvetiti rezime alternativnim reševanjem sporov in arbitraži tudi v tem delu.

Kolektivni delovni spori so gotovo lahko podvrženi pogajanjem. Zavedati se je treba enakopravne moči predstavnikov delavcev (npr. sindikatov) in predstavnikov delodajalcev. Ti so sicer v Sloveniji dokaj pogosti, celo na državni ravni (ministrstvo – zveza sindikatov). Ker so predstavniki delavcev bolje seznanjeni kot delavci sami oz. jim slednji lahko v določeni meri sugerirajo, kaj je zanje najbolje, s tem pa bodo lažje zaščitili delavske pravice, je pogajalska moč v kolektivnih delovnih sporih nedvomno manj vprašljiva kakor pri individualnih. Tudi predstavniki delavcev se za primere tovrstnih zaščit bistveno bolj pozanimajo o delavskem pravnem položaju, kar za povprečnega delavca ne moremo trditi.

Mediacija je zato po drugi strani slabša izbira v primeru uveljavljanja kolektivnih pravic.[33] Nekatere kolektivne pravice (npr. stavka, ki bi bila psihološko zelo čustvena) so že same po sebi takšne narave, da bi možnost mediacije popolnoma izključile.[34] Hkrati pa je problem tudi v različnem dojemanju pravice s strani posameznega delavca. Kljub stavki namreč lahko vseeno obstajajo različni izhodiščni rezultati, ki si jih zadajo skupine znotraj istega poklica. Psihološki moment nezadovoljnih predstavnikov delavcev/delodajalcev pa onemogoči mediaciji, da bi ta našla določeno mediano, ki bi ustrezala obema stranema.

Arbitražno reševanje kolektivnih delovnih sporov je prav tako možno, le da z uporabo (malce) drugačne pravne podlage, kot to velevajo arbitražna pravila za reševanje individualnih delovnih sporov. Ključna je določba 18. člena Zakona o kolektivnih pogodbah (v nadaljevanju: ZKolP).[35] Ta zajema vsa možna mirna reševanja sporov (pogajanje, mediacija) in arbitražo kot jurisdikcijski postopek na drugi strani, pri čemer se omenjeni člen sklicuje na uporabo pravil iz ZDSS-1. Kolektivna pogodba tako lahko zopet predvideva postopek pogajanj, ki bodo naposled procesna predpostavka, kakršna izhaja že iz omenjenega 23. člena ZDSS-1. Tega seveda ne rabi nujno določiti, zato se lahko v takem primeru kolektivni delovni spor rešuje tudi direktno pred arbitražo.[36]

 

2 – Namesto sklepa: Morebitne prednosti/slabosti arbitraže in alternativnih reševanj delovnih sporov

Kot je mogoče ugotoviti iz vsebine prvega razdelka, so arbitraža in alternativno reševanje delovnih sporov zelo koristni instituti, s katerimi razpolagajo tako delavci kot delodajalci. »Če se namreč spor med delavcem in delodajalcem konča z zadovoljstvom obeh, so možnosti nadaljnjega sodelovanja bistveno boljše, kot pa denimo po izvršeni sodbi delovnega sodišča«.[37] Vendar pa, kot vsak institut, imajo tudi arbitraža in druge alternativne oblike reševanja delovnih sporov svoje prednosti in slabosti. Te se nanašajo predvsem na vprašanje zmožnosti uveljavljanja različnih zahtevkov, stroškov, porabljenega časa, pripravljenosti za sodelovanje, rezultate itd. V nadaljevanju izpostavljava najpomembnejše prednosti in slabosti omenjenih institutov.

2.1 Arbitraža

Prva prednost arbitraže je gotovo ta, da se možnost arbitraže kot procesna predpostavka lahko določi s »kolektivno pogodbo na katerikoli ravni (podjetniško, poklicno, panožno)«,[38] ker ZDR-1 izrecno ne določa ravni, na kateri bi morala biti sklenjena kolektivna pogodba, ki bi predvidela tudi možnost arbitraže. Hkrati pa je določitev arbitraže kot načina reševanja sporov v kolektivnih pogodbah lahko tudi slabost. Najprej mora kolektivna pogodba predvideti možnost arbitraže, nadalje pa mora določiti tudi sestavo, postopek in druga vprašanja, pomembna za delo arbitraže (drugi odstavek 201. člena ZDR-1). Če slednje sestavine niso določene v kolektivni pogodbi, po mnenju Katarine Kresal Šoltes »za sklepanje arbitražnih dogovorov ni zadostne pravne podlage«.[39] Prav tako je zaradi kolektivne pogodbe onemogočena možnost sklepanja arbitražnih dogovorov med delavcem in delodajalcem, ki ga kolektivna pogodba ne obsega (npr. če delavec ni član sindikata ali če ni zaposlen v dejavnosti, za katero je sklenjena kolektivna pogodba).

Druga prednost arbitraže je, da se delavec in delodajalec lahko dogovorita za arbitražno reševanje sporov o širokem krogu delovnopravnih zahtevkov. ZDR-1 namreč v 201. členu ni določil niti izločil nobene pravice, ki bi lahko bila predmet arbitraže. Velja le pravilo, da je lahko na podlagi prvega odstavka 4. člena ZArbit »predmet arbitražnega sporazuma vsak premoženjskopravni zahtevek, drugi zahtevki pa, če se stranke glede zahtevka lahko poravnajo«.[40] Slednje pomeni, da je predmet arbitraže lahko tudi spor o odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov[41] (npr. navidezni poslovni razlog, odpravnina pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi, regres ipd.), razen v primeru, ko je razlog na strani delodajalca ekonomske narave (npr. stečaj).[42] Vseh individualnih delovnih sporov pa seveda že po naravi stvari ni mogoče reševati pred arbitražnim tribunalom, ker gre v posameznih primerih za kogentne norme nepremoženjske narave.[43]

Tretja prednost arbitraže se nanaša na hitrost in učinkovitost postopka. Delovni spori pred arbitražo se lahko zavlečejo, saj instrukcijski roki veljajo tudi za arbitražo.[44] Vendar 42. člen Ljubljanskih arbitražnih pravil določa, da se načeloma mora arbitražna odločba izdati v roku 9 mesecev, razen kadar iz upravičljivih razlogov to ni mogoče.[45] Poleg tega so delovna sodišča specializirana za reševanje delovnih sporov, kar posledično arbitra za delovnopravno področje ne postavlja v tolikšno prednost pred sodnikom delovnega in socialnega sodišča. Hkrati je število izpodbojnih razlogov arbitražne odločbe v delovnem sporu večje kot na primer pri gospodarskih arbitražah. To je predvideno za zaščito delavcev kot šibkejših strank v delovnem razmerju in posledično tudi v sporu.[46] Ker bo nabor izpodbojnih razlogov večji, pomeni večjo možnost izpodbijanja arbitražne odločbe pred okrožnim sodiščem, to pa vodi v podaljševanje reševanja sporov (ampak ne izključno na arbitražni strani).

Pri arbitražnem reševanju delovnih sporov je arbitražni senat praviloma sestavljen le iz enega arbitra.  Stroški arbitraže so visoki že, če pri sporu sodeluje le en arbiter, a fortiori, če bo zaradi zapletene zadeve potreben senat treh. Dodatna slabost delovnopravne arbitraže pa se pojavi prav pri določitvi arbitra s strani delodajalca. Delodajalec lahko imenuje istega arbitra, ko bi se izkazalo, da bi to bilo v njegovem interesu (npr. če imenuje podrejenega delavca v svoji družbi). To bi lahko pomenilo nevarnost za moralno neoporečnost arbitra.[47] Glede stroškov je arbitražni način reševanja sporov z vidika delavca manj ugoden kot uveljavljanje sodnega varstva pred delovnim sodiščem. Profesor Galič sicer pravi, da so pravila o povrnitvi stroškov pri arbitraži »manj zavezujoča kot v sodnem postopku«.[48] Pri tem lahko arbitražni senat v primeru delovnih sporov po prosti presoji »upošteva tudi posebnosti pri ureditvi povračila stroškov v delovnih sporih, npr. člen 38 in peti odstavek 41. člena ZDSS-1«.[49] Vendar pa bi pri pogajanju o stroških delodajalec najverjetneje imel boljše pogajalsko izhodišče (to izhaja posredno iz razmerja podrejenosti delavca do delodajalca). V tem pogledu je zato bolje, da delavec ostane na varni strani sodne določitve stroškov, ki so lahko za delavca bolj pravični.[50]

Pomanjkljivost arbitraže so tudi začasne odredbe, ki jih lahko med arbitražnim postopkom izdaja senat. Ker je za izdajo začasnih odredb potrebna izjava nasprotne stranke, to onemogoča učinek presenečenja začasne odredbe (tu bi bila »kontradiktornost zagotovljena le naknadno, z možnostjo ugovora«[51]). Sicer obstaja tudi možnost izdaje začasne odredbe »brez vnaprejšnje kontradiktornosti«[52], toda takšna začasna odredba ne bi mogla biti prisilno izvršljiva, kot bi sicer lahko bila, če bi bila izdana v kontradiktornem postopku. Prav tako začasne odredbe, izdane s strani arbitražnih senatov, ne segajo na tretje osebe.[53]

Problem lahko nastane tudi pri prostovoljnosti arbitraže, saj se delavcu ne sme ponujati arbitražna klavzula v okviru pogodbe o zaposlitvi. S tem bi namreč delavec dal »golo« soglasje, da bi se vsi spori reševali pred arbitražnim senatom. Zato je bolje, da se arbitražo kot možen način rešitve spora ponudi takrat, ko je spor že nastal.[54]

2.2 Mediacija

Mediacija je za razliko od arbitraže bistveno manj formaliziran način reševanja sporov. Vodstvo postopka je v celoti pridržano strankam, mediator jim v postopku le pomaga, svetuje in jih s svojimi posredovanji poskuša pomiriti ter usmeriti k rešitvi spora.[55] Z vidika posredovanja mediatorja med sprtima stranema ločimo med evaluativno in facilitativno mediacijo. Pri evaluativni mediaciji mediator lahko samostojno oblikuje mnenja in stališča, vodi stranke in jih poskuša usmeriti k razrešitvi spora.[56] V tem primeru ima mediator bolj aktivno vlogo, kot pri facilitivni mediaciji, kjer je mediator bolj pasiven. Sprti strani le posluša, ponavlja »izjave strank z namenom nevtralizirati občutek sovražnosti v izjavah strank«[57] ter le nakazati skrite priložnosti za kreativni sporazum.[58]

Razlika je tudi v zaključku postopka mediacije. Ta se namreč konča s sklenitvijo sporazuma o rešitvi spora[59] ali na kakšen drug način (13. člen Zakona o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah). Torej je mediacija lahko tudi neuspešna, saj gre za pomirjevalni postopek in ni nujno, da bosta stranki sporazum tudi sklenili. Arbitraža pa mora v vsakem primeru uspeti, ker se konča z izdajo arbitražne odločbe, zato jo prištevamo med jurisdikcijske postopke, kar za mediacijo ne velja.

Mediacija strankam omogoča bistveno več manevrskega prostora pri iskanju rešitev v primeru neenotnosti sodne prakse na določenem področju. Spor se zato lahko reši na bistveno bolj inovativen in kreativen način. Prav tako je lahko več različnih vprašanj predmet mediacije, saj je predmet poravnave širok krog pravic.[60] Ker »stranki nista vezani na tožbeni zahtevek«,[61] lahko z enim postopkom razrešita vse zahtevke in s tem »se istočasno razreši več medsebojnih vprašanj.«[62] Iz praktičnih razlogov bi seveda bilo nesmiselno reševati spor z mediacijo, kadar bi šlo za vprašanje plačilne nediscipline ali nesklepčnih zahtevkov, saj je njun rezultat naravnost predvidljiv.

Opozoriti velja tudi na procesno neenakopravnost strank. Delodajalec je finančno močnejši od delavca, saj je slednji od njega eksistenčno odvisen. To spravlja delavca tudi v psihološko podrejenost, kar pomeni njegovo manjšo angažiranost pri določanju vsebine poravnave. Delavec bi verjetno imel ogromno bojazen pred delodajalcem iz razloga ohranitve svojega delovnega mesta. Zato bi pri določenih zahtevkih v mediaciji bil bolj popustljiv kot bi bil pri drugih sporih, kjer bi stranki bili prirejeni (na primer v sklopu družinske mediacije).

Z vidika morebitnih stroškov, s katerimi bi bil obremenjen delavec, velja omeniti, da je »mediacija v sporih o odpovedi pogodbe o zaposlitvi brezplačna«.[63] Prav tako v postopku mediacije ni plačila sodnih taks, »praviloma tudi ne izvedenskih mnenj. Vsaka stranka nosi le svoje stroške postopka«.[64]

2.3. Pogajanja

Pogajanja so proces pogovarjanja in soočanja različnih stališč dveh ali več strank, katerega cilj je sprejeti soglasno odločitev in jo pisno oblikovati kot sporazum. Pogajanja za razliko od mediacije in arbitraže ne vključujejo tretje osebe,[65] ki bi spodbujala in vodila razpravo, dajala svoje predloge in mnenja ali odločala o sporu. Ključna prednost pogajanj je, da strankam omogočajo »neposredno izmenjavo informacij zasebno in neformalno«.[66] Zato se na ta način lahko tudi izognejo bolj formalnim mehanizmom reševanja sporov, kot sta mediacija ali arbitraža ali celo sodni spor. Načeloma so pogajanja prostovoljna, vendar pa na področju delovnega prava poznamo fenomen kolektivnih pogajanj. Ta potekajo med organizacijami delavcev in delodajalcev. Takšne vrste kolektivna pogajanja so lahko tudi do neke mere »prisilna«, saj organizacije delavcev s stavko »izsilijo« pogajanje z delodajalci oziroma organizacijami delodajalcev. Lahko pa se delavec pogaja z delodajalcem tudi individualno o določenih zadevah (npr. o višini regresa, nagrad pri sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ali ob enkratnem izplačilu). Vendar pa takšna pogajanja lahko hitro postavijo delavca v neenak položaj napram delodajalcu, saj je slednji ekonomsko močnejši. Prav zato pogajanja v delovnem pravu zahtevajo veliko mero zaupanja in že predhodno izoblikovane dobre odnose med vpletenimi stranmi.

 

3. Zaključek

Za zaključek bi rada omenila, da je malce zaskrbljujoče, da je število sporov, ki so v individualnih delovnih sporih rešeni z arbitražo sorazmerno skromno.[67] Razlogi za to so bili obravnavani in v prihodnje verjetno ni pričakovati izboljšanja (iz razlogov, opisanih v najinih razdelkih) na področju arbitraže individualnih delovnih sporov. Upava sicer, da bi se možnosti arbitraže pogosteje posluževale kakšne večje organizacije delavcev ali delodajalcev, ki so ekonomsko dovolj močne za takšne postopke. Na področju mediacije je stvar bistveno bolj optimistična (sodniki sicer niso toliko naklonjeni mediaciji),[68] saj mora sodišče na podlagi drugega odstavka 4. člena in prvega odstavka 15. člena ZARSS strankam obvezno omogočiti uporabo mediacije oziroma ponuditi možnost alternativnega reševanja sporov v vsaki zadevi, razen če bi sodnik ocenil, da to v posamezni zadevi ne bi bilo primerno. Posledično se institut mediacije uporablja bistveno pogosteje kot arbitraža.

 

 

Seznam literature

1.  Belopavlovič, Nataša: Arbitraža za individualne delovne spore v slovenski zakonodaji in praksi, v: Delavci in delodajalci (2009), str. 321.

2. Belopavlovič, Nataša, et al.: Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1): s komentarjem (1. natis), v: GV Založba (2016), str. 1063-1064, 1066.

3. Bollen et. al, Advancing Workplace Mediation Through Integration of Theory and Practice, v: Springer (2016), str. 247.

4. Cankar, Nina: Sodišču pridružena mediacija v individualnih delovnih sporih, v: Podjetje in delo (2023), str. 756.

5. Farič, Katja: Postopek v kolektivnih delovnih sporih – magistrsko delo, v: Pravna fakulteta v Mariboru (2015), str. 6.

6. Galič, Aleš: Razveljavitev arbitražne odločbe in druga aktualna vprašanja arbitraže v individualnih delovnih sporih, v: Delavci in delodajalci (2010), str. 418, 426-428, 431.

7. https://www.gardner-leader.co.uk/insights/latest-articles/myth-number-14-arbitration-is-only-for-commercial-disputes/ (pridobljeno 3. oktobra 2024)

8. http://www.lex-localis.info/KatalogInformacij/VsebinaDokumenta.aspx?SectionID=09fdf92b-f13f-488d-9b14-bf06e67a77b6 (pridobljeno 3. oktobra 2024)

9. https://www.ibanet.org/arbitration-and-consumer-protection (pridobljeno 3. oktobra 2024)

10.https://e-kurs.si/komentar/procesne-predpostavke-omejitev-ali-nacin-izvrsevanja-pravice-do-sodnega-varstva/ (pridobljeno 4. oktobra 2024)

11.   https://poslovanje-sodstva.sodisce.si/gibanje-zadev/ (pridobljeno 4. oktobra 2024)

12.   https://www.beyondintractability.org/essay/zopa (pridobljeno 5. oktobra 2024)

13.https://www.pon.harvard.edu/daily/dispute-resolution/when-do-employees-choose-to-negotiate/  (pridobljeno 5. oktobra 2024)

14. https://www.delo.si/novice/slovenija/mediacija-ni-uspela (pridobljeno 12. oktobra 2024)

15. https://oblin.at/sl/znanje/kompendij/alternativna-resitev-spora/alternative-dispute-resolution-general-overview/ (pridobljeno 1. novembra 2024)

16.   Iršič, Marko: Mediacija, v: RAKMO (2010), str. 111.

17.   Juhart, Miha, Možina, Damjan et. al: Uvod v civilno pravo, v: Uradni list (2019), str. 32, 54-55.

18.   Kociper, Maša: Po čem prepoznam dobrega mediatorja, v: Odvetnik (2016), str. 31.

19.   Korpič Horvat, Etelka: Mediacija, oblika alternativnega reševanja individualnih delovnih sporov, v: Anali PAZU (2011), str. 90-93.

20.   Novak, Janez: Delovni spori, v: GV Založba (2004), str. 123.

21.   Novak, Janez: Mediacija pri prenehanju pogodbe o zaposlitvi, Podjetje in delo (2014), str. 847.

22.   Penko Natlačen, Metka et al.: Alternativno reševanje delovnih sporov s podpro socialnega dialoga ali Kaj je dobro vedeti o mediaciji in arbitraži: zbornik (1. natis), v: GZS (2011), str. 53-54.

23.   Penko Natlačen, Metka: Mediacija lahko pretvori naše poslovno razmerje iz poslovnega rizika v poslovno priložnost, v: Poslovanje in izterjava v EU – priročnik za prakso (2012), str. 42.

24.   Rakočević, Vesna: Mediacija kot univerzalno zdravilo sodstva?, v: Pravna praksa (2009), str. 7.

25.   Šenčur Peček, Darja: Prikrita delovna razmerja, v: Lexonomica (2015), str. 7-8.

26.   Tičar, Luka: Omejevanje avtonomije pogodbenih strank kot dejavnik zagotavljanja delovnopravnega varstva, v: Delavci in delodajalci (2009), str. 41-44.

27.   Tičar, Luka: Posebnosti mediacije v delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2011), str. 353-369.

28.   Türk, Danilo: Temelji mednarodnega prava, v: GV Založba (2021), str. 368-369.

[1] Delovno pravo je bilo prvotno del civilnega materialnega prava, saj obstaja določena pogodbena svoboda (npr. v urejanju pogodbe o zaposlitvi), ki pa je omejena s precejšnjimi kogentnimi normami. Razlog je v zaščiti delavcev, saj so ti eksistencialno odvisni od prejemkov. To je pripeljalo delovno pravo do te mere, da je postala samostojna pravna panoga. Žnidaršič Skubic, Uvod v civilno pravo (2019), str. 32.

[2] Trendi širjenja arbitražne prakse se kažejo na različnih pravnih področij, npr. celo tam, kjer slovenska objektivna arbitrabilnost ne bi bila odkljukana. Več o tem: https://www.gardner-leader.co.uk/insights/latest-articles/myth-number-14-arbitration-is-only-for-commercial-disputes/ (pridobljeno 3. oktobra 2024).

[3] Potreba po uveljavljanju protikorupcijskih klavzul se je našla zlasti v koncesijskih pogodbah, ti pa so lahko predmet arbitražnega reševanja sporov. Več o tem glej 48. in 53. člen priloženega Odloka: http://www.lex-localis.info/KatalogInformacij/VsebinaDokumenta.aspx?SectionID=09fdf92b-f13f-488d-9b14-bf06e67a77b6 (pridobljeno 3. oktobra 2024).

[4] Avtor članka podaja razloge, kako najbolje vpeljati možnost reševanja potrošniških sporov v arbitraži, saj za potrošnike (npr. pri nas v obliki ZvPot-1) veljajo posebne pravne varovalke, ki pa lahko arbitražni postopek bistveno bolj omehčajo. Več o tem: https://www.ibanet.org/arbitration-and-consumer-protection (pridobljeno 3. oktobra 2024).

[5] To so zlasti primeri delovnih razmerij iz uslužbenskega prava, pri katerem je potrebno primarno uporabiti ZJU (Zakon o javnih uslužbencih), subsidiarno pa ZDR-1. Novak, Delovni spori (2004), str. 123.

[6] Po 18. členu ZDR-1 namreč obstaja domneva obstoja delovnega razmerja, kadar so izpolnjeni vsi pogoji iz 4. člena ZDR-1 o elementih delovnega razmerja. Da bo stanje postalo bolj dokazljivo, bo v sodnem postopku izdana sodba o obstoju elementov, ki jih bo dokazal delavec. Šenčur Peček, Prikrita delovna razmerja (2015), str. 7-8.

[7] Tako npr. revizijsko sodišče v 17. točki obrazložitve Sodbe VS RS VIII Ips 17/2022 z dne 24. marca 2023: ,,S pogodbo o zaposlitvi oziroma s kolektivno pogodbo se v skladu z drugim odstavkom 9. člena ZDR-1 lahko določijo pravice, ki so za delavca ugodnejše.'' A contrario se ne morejo urediti takšna pogodbena razmerja, ki ne bi dosegale zakonskega minimuma (npr. pogodba o zaposlitvi, ki bi imela vrednost osnovne plače manjšo od minimalne plače po Zakonu o minimalni plači).

[8] Tako se v primeru nejasnosti določb ZDR-1 vedno določa pravni standard in favorem laboratoris (v korist delavca) in nasploh velja za zaposlene in iskalce zaposlitev (kandidate). Delavci so tako zaščiteni z domnevo sklenjene pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, pri čemer se za obstoj delovnega razmerja sploh ne zahteva pisna oblika (torej velja pravilo ad probationem in ne ad valorem). Več o tem: Tičar, Omejevanje avtonomije pogodbenih strank kot dejavnik zagotavljanja delovnopravnega varstva, Delavci in delodajalci (2009), str. 41-44.

[9] Ti spori so taksativno našteti (oz. jih ZDSS-1 onkraj 5. člena še dodatno našteva). Seveda bo potrebno paziti predvsem pri arbitraži, kajti določena razmerja, ki bodo izvirala iz narave nepremoženjske škode in so kogentna, ne bodo mogle biti objektivno arbitrabilne. Več o tem: Cankar, Sodišču pridružena mediacija v individualnih delovnih sporih, Podjetje in delo (2023), str. 756.

[10] Avtorica članka posebej navaja, katera vprašanja v sklopu reševanja pravnega problema naj si mediator razčisti, preden stopi v naslednjo fazo, tj. fazo pogajanj. Predvsem naj se pozanima o konkretnem dejanskem stanju, kakšni so ključni interesi obeh strank in kako se ti dve medsebojno dojemata. Več o tem: Kociper, Po čem prepoznam dobrega mediatorja, Odvetnik (2016), str. 31.

[11] V tem je bistvena razlika med mediacijo in arbitražo. Prva je lahko obvezna po zakonu, kajti izhodiščni rezultat ne vodi nujno v uspešen zaključek spora. Stranki torej prvenstveno nanj nista vezani, pri arbitraži pa velja obratno.

[12] Omenjeni člen ZDSS-1 ne more zajemati arbitraže, saj arbitraža (1) ni miren način reševanja sporov zaradi svoje jurisdikcijske narave (gre namreč za odločanje o predmetnem sporu med delavcem in delodajalcem) in (2) ne sodi med spore, ki bi morali biti obvezni za začetek sodnega spora (kvečjemu ga celo izključuje). Več o tem: Galič, Razveljavitev arbitražne odločbe in druga aktualna vprašanja arbitraže v individualnih delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2010), str. 431.

[13] To ponazarja tudi VDS sodba Pdp 464/2007 z dne 16. januarja 2008, ki pojasni v čem je bistvo te določbe, a stori hudo napako, ko med alternativne načine reševanja sporov vključuje tudi arbitražo, ki pa ni obvezen postopek.

[14] Procesne predpostavke so vodilo k načelu ekonomičnosti, saj bo sodišče dobilo samo tisti pripad zadev, ki po mirni poti niso bile rešljive, sama pravica pa ne bo ogrožena.  Pravica prav tako ne bo ogrožena, če se bo zahtevala kakšna predpostavka v obliki izpolnitve strokovnosti. Več o tem glej zlasti 34. točko krajšega komentarja Procesne predpostavke – omejitev ali način izvrševanja pravice do sodnega varstva: https://e-kurs.si/komentar/procesne-predpostavke-omejitev-ali-nacin-izvrsevanja-pravice-do-sodnega-varstva/ (pridobljeno 4. oktobra 2024).

[15] V Sloveniji je bila po zadevi Lukenda (kršitev 6. člena EKČP) deloma odpravljena sistemska napaka sodnih zaostankov. Zdi se, da so delovna in socialna sodišča nekako ostala v istem tempu reševanja sporov, čeprav se je trend malenkostno obrnil v smer več rešenih sporov kot prejetih zadev v letnem obdobju. Več o tem: https://poslovanje-sodstva.sodisce.si/gibanje-zadev/ (pridobljeno 4. oktobra 2024).

[16] To velja tako v zasebnem kot tudi javnem pravu, pri čemer je obseg pogajanj lahko zelo širok. Najbolje je, da se delavec in delodajalec dogovorita o materialnih pravicah in posledično rešita spor, sicer pa se zmenita za nadaljnji način reševanja sporov, kadar skupni dogovor ne bo mogoč. Isto preslikavo lahko naredimo za sprte države v mednarodnem javnem pravu. Več o tem: Türk, Temelji mednarodnega prava (2021), str. 368-369.

[17] To je seveda idealni primer, vendar se večkrat v praksi zgodi, da bo moral delavec zahtevam, morda celo trmi delodajalca popustiti. V tem primeru pa se za najboljšo tehniko izkaže iskanje alternativ (npr. nova zaposlitvena možnost).Več o tem: https://www.beyondintractability.org/essay/zopa (pridobljeno 5. oktobra 2024).

[18] Edini primer, ko bi delavec lahko (procesno gledano) bil v enakovrednem položaju, je samo takrat, kadar bi za delodajalca (npr. zaradi svojih sposobnosti) predstavljal pomembno figuro in bi ga zato želel zadržati. Priložena povezava govori, kako s strani delodajalca postopati v takem primeru: https://www.pon.harvard.edu/daily/dispute-resolution/when-do-employees-choose-to-negotiate/ (pridobljeno 5. oktobra 2024).

[19] Zavedati se je treba, da je tudi gospodarska moč delavca bistveno slabša od delodajalca, kar predstavlja tudi velik psihološki pritisk, saj je delavec za oskrbo sebe in svoje družine odvisen prav od delodajalca in prejete plače. Več o tem: Možina, Uvod v civilno pravo (2019), str. 54-55.

[20] V zvezi s tem Belopavlovič opozarja, da delavci premalo pozornosti namenjajo učinkom arbitražne odločbe, ki so izenačene s pravnomočnimi sodbami. Zato je še kako prav, da arbitraža ostane neobvezna (glej npr. VDSS Sklep X Pdp 281/2020 z dne 17. septembra 2020), kajti večina delavcev bo zmotno prepričana, da bodo svoje zahtevke kasneje uveljavljali še pred delovnim sodiščem. Več o tem: Belopavlovič, Arbitraža za individualne delovne spore v slovenski zakonodaji in praksi, Delavci in delodajalci (2009), str. 321.

[21] V povezavi s tem se zastavlja vprašanje, kako bi lahko, še preden nastane resnejši spor med delavcem in delodajalcem, spor kar se da zgladili, npr. workplace mediation, ki bi jo vodili predstavniki kadrovske službe pri zadevni družbi. Nekatere države so uvedle celo e-mediation (elektronska mediacija), vendar se ne zdi najboljša ideja, da spore na delovnih mestih rešujejo strokovnjaki, ki resnično ne poznajo delovnega okolja in vpletenih posameznikov osebno. Bollen et. al, Advancing Workplace Mediation Through Integration of Theory and Practice (2016), str. 247.

[22] Takšni primeri so izredno redki, še najboljši je postopek izbire kandidata za zaposlitev. Več o tem: Cankar, Sodišču pridružena mediacija v individualnih delovnih sporih (2. del), Podjetje in delo (2023), str. 760.

[23] To je seveda zgolj možnost, ki se lahko zgodi v postopku mediacije. Nekaj o pozitivnih plateh reševanja mediacije na delovnem področju glej: Iršič, Mediacija (2010), str. 111.

[24] Avtor članka neprimernosti mediacije za take situacije ne omenja, omeni pa to situacijo kot mogočo v materialnem smislu. Več o tem: Penko Natlačen, Mediacija lahko pretvori naše poslovno razmerje iz poslovnega rizika v poslovno priložnost, Poslovanje in izterjava v EU – priročnik za prakso (2012), str. 42.

[25] Bolje je to prepustiti sodišču, saj bo v sklopu vzorčnega postopka (79. člen ZDSS-1) izdal eno sodbo, nato pa bo rešitev za ostale sodbe enaka. Pri mediaciji bi lahko imeli različen rezultat. Več o tem: Cankar, Sodišču pridružena mediacija v individualnih delovnih sporih (2. del), Podjetje in delo (2023), str. 767.

[26] Avtor razdeli okoliščine za uspeh v mediaciji na objektivne in subjektivne. Več o tem: Novak, Mediacija pri prenehanju pogodbe o zaposlitvi, Podjetje in delo (2014), str. 847.

[27] Prav na tem mestu naj opozorim, da zato tudi prvi odstavek 201. člena ZDR-1 za arbitražni postopek ne bo merodajen, saj ta omenja mediacijo kot alternativni način reševanja sporov. Čeprav sam zakon (ZARSS) umešča arbitražo med alternativne načine reševanja sporov, je potrebno poudariti, da vsebinsko gledano mednje ne sodi.

[28] Vrhovno sodišče posebej poudarja v jedru odločbe: ''Z arbitražno klavzulo morata stranki nedvoumno prenesti pristojnost za reševanje določenega oz. določenih sporov na arbitražo in jasno določiti, da gre za spor, ki ga bo dokončno rešila arbitraža oz. za katerega se stranki odrekata sodni pristojnosti.'' Več o tem: VSRS Sklep Dsp 4/2018 z dne 12. septembra 2018.

[29] Višje sodišče v Ljubljani naredi sklep: ''Ker arbitražna odločba, ki sledi postopku pred arbitražo, ni priporočilo, temveč odločba, ki je enakovredna sodbi, prav to bistveno značilnost pa pogodbeni stranki rešitvi komisije odrekata, sporno pogodbeno določilo ni arbitražni dogovor.'' Več o tem: VSL sklep I Cpg 1373/99 z dne 13. septembra 2000.

[30] Višje delovno in socialno sodišče zavzema naslednje stališče: ''Če je s kolektivno pogodbo, ki zavezuje delodajalca in delavca, predvidena arbitraža za reševanje individualnih delovnih sporov, se lahko delavec in delodajalec najkasneje v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oziroma odpravo kršitev s strani delodajalca sporazumeta o reševanju spora pred arbitražo (tretji odstavek). Kolektivna pogodba za negospodarstvo (pravilno: Kolektivna pogodba za negospodarske dejavnosti v Republiki Sloveniji, Ur. l. RS, št. 18/91 in nadaljnji), na katero se sklicuje pogodba o zaposlitvi, ne določa arbitraže za reševanje individualnih delovnih sporov, zato za arbitražo ni podlage.'' Več o tem: VDSS Sodba in sklep Pdp 181/2022 z dne 25. avgusta 2022.

[31] V zvezi s tem profesor Galič opozarja, da bi lahko delodajalec delavcu dal v podpis takšno arbitražno klavzulo istočasno s pogodbo o zaposlitvi, s čimer bi pravzaprav pogojeval zaposlovanje s podpisom takšne klavzule, kar pomeni vsiljevanje volje za arbitražno reševanje (individualnih) delovnih sporov.  Sicer pa je varovalk, ki botrujejo k večjem izenačevanju procesnih pravic delavca še več. Več o tem: Galič, Razveljavitev arbitražne odločbe in druga aktualna vprašanja arbitraže v individualnih delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2010), str. 415-437.

[32] Več o tem: Farič, Postopek v kolektivnih delovnih sporih – magistrsko delo (2015), str. 6.

[33] Več bi bilo strank (npr. v Sloveniji sta dva policijska sindikata), ki bi vsak zaradi lastnih želja želel drugačen rezultat, kar z vidika ostalih delavcev ne bi bilo enakopravno (odvisno, h kateremu sindikatu sodijo). Več o tem: Cankar, Sodišču pridružena mediacija v individualnih delovnih sporih (2. del), Podjetje in delo (2023), str. 767.

[34] To zdaleč ne pomeni, da tudi v primeru stavke ne bi bilo mogoče izvesti mediacije, potrebno bo zgolj biti bolj previden pri izvajanju le-te, saj bo v psihološko napetem ozračju uspešen rezultat mediacije manj verjeten. Več o tem glej npr.: https://www.delo.si/novice/slovenija/mediacija-ni-uspela (pridobljeno 12. oktobra 2024).

[35] Opozoriva naj še na uporabo 19. in 20. člena ZKolP, ki določata predhodno postopanje za začetek pogajanj vsak na svoj način, saj gre v prvem primeru za spor o pravicah, v drugem pa za interesni spor. Več o tem: Belopavlovič, Arbitraža za individualne delovne spore v slovenski zakonodaji in praksi, Delavci in delodajalci (2009), str. 313-314.

[36] Poudariti pa je potrebno, da lahko kolektivna pogodba določi pravila za reševanje sporov o pravicah drugače od interesnih sporov. V takem primeru je naloga sodišča, da preveri, za katero vejo kolektivnega delovnega spora gre, nato pa na podlagi tega preveri določbe v kolektivni pogodbi, ki posebej urejajo potek reševanja vsakega izmed omenjenih sporov. To je pomembno predvsem iz razloga izpolnjevanja procesnih predpostavk po 23. členu ZDSS-1, pa tudi v primeru molka kolektivne pogodbe, katero določbo (19. ali 20. člen ZKolP) naj v konkretnem primeru uporabi za odločitev. Več o tem glej VDSS sklep X Pdp 209/2011 z dne 25. maja 2011.

[37] Tičar, Posebnosti mediacije v delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2011), str. 358.

[38] Kresal Šoltes, Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1): s komentarjem (2016), str. 1063-1064.

[39] Kresal Šoltes, Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1): s komentarjem (2016), str. 1064.

[40] Kresal Šoltes, Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1): s komentarjem (2016), str. 1066.

[41] Enako stališče zavzema tudi Galič, ki pravi, »da je za delovne spore – tudi za spore glede prenehanja delovnega razmerja – mogoče skleniti arbitražni sporazum.« Galič, Razveljavitev arbitražne odločbe in druga aktualna vprašanja arbitraže v individualnih delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2010), str. 418.

[42] Stečaj vodi v prenehanje pravne osebnosti, zato ima učinek erga omnes in s tem sam po sebi ni objektivno arbitrabilen. Izločitvena pravica v sklopu delavskih plač pa je objektivno arbitrabilna, saj ta učinkuje inter partes. Zato je lahko predmet arbitraže.

[43] Tu misliva predvsem na odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga ter spore v zvezi z nadlegovanjem ali trpinčenjem na delovnem mestu. V teh primerih gre za prekomeren poseg v samo razmerje med delavcem in delodajalcem, da bi se delovno razmerje sploh še lahko nadaljevalo (če gre za krivdni razlog) ali za poseg v dostojanstvo delavca (kadar gre za nadlegovanje ali trpinčenje). Posledično se delavec in delodajalec v primeru takšnih sporov ne moreta poravnati.

[44] Instrukcijski roki veljajo tudi za sodišča, ko odločajo o določeni zadevi.

[45] Pri tem lahko predsedstvo od senata zahteva tudi pojasnila o stanju zadeve in razlogih za nezmožnost izdaje arbitražne odločbe v roku. Povzeto po 42. členu Ljubljanskih arbitražnih pravil Stalne arbitraže pri Gospodarski zbornici Slovenije. Pravila so dostopna na spletni strani:  https://www.sloarbitration.eu/Portals/0/Ljubljanska-arbitrazna-pravila/Ljubljanska%20arbitra%C5%BEna%20pravila.pdf.

[46] Novak, Dobre plati in pasti arbitraže in mediacije v individualnih delovnih sporih, Alternativno reševanje delovnih sporov s podporo socialnega dialoga ali Kaj je dobro vedeti o mediaciji in arbitraži: zbornik (2011), str. 53.

[47] To imenujemo repeat player bias. Izraz pomeni, da bi lahko arbiter bil večkrat imenovan s strani stranke, ki ji je ugodil v preteklem sporu in bi tudi arbiter bil pripravljen sodelovati še v kakšnem arbitražnem postopku, kjer bi bila vpletena ta stranka. To je lahko dano zaradi denarne nagrade ali pa tudi zaradi psihološke prisile.

[48] Galič, Razveljavitev arbitražne odločbe in druga aktualna vprašanja arbitraže v individualnih delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2010), str. 428.

[49] Prav tam, str. 428.

[50] Prvi odstavek 38. člena ZDSS-1 govori tudi o možnosti delodajalčevega kritja vseh stroškov za izvedbo dokazov, tudi če delavec v sporu ne bi v celoti uspel s svojim zahtevkom. 

[51] Galič, Razveljavitev arbitražne odločbe in druga aktualna vprašanja arbitraže v individualnih delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2010), str. 426.

[52] Prav tam, str. 426.

[53] Arbitraža npr. ne more izdati banki kot tretji osebi začasno odredbo, da blokira dolžnikov račun.

[54] Potrošniški spori se ravno v tem ločujejo od arbitražnega reševanja delovnih sporov. Več o tem glej v 31. opombi članka.

[55] Korpič Horvat, Mediacija, oblika alternativnega reševanja individualnih delovnih sporov, Anali PAZU (2011), str. 91.

[56] Korpič Horvat, Mediacija, oblika alternativnega reševanja individualnih delovnih sporov, Anali PAZU (2011), str. 91.

[57] Tičar, Posebnosti mediacije v delovnih sporih, Delavci in delodajalci (2011), str. 355.

[58] Pri obeh vrstah mediacije se vendarle izkaže, da mediator samoiniciativno ne poda nikakršne pravne rešitve, saj to v celoti prepušča strankam.

[59] Če se stranke o tem sporazumejo se sporazum o rešitvi spora lahko sestavi v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, poravnave pred sodiščem ali arbitražne odločbe na podlagi poravnave – drugi odstavek 14. člena Zakona o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah.

[60] Slabost mediacije znotraj delovnih sporov je v omejenosti strank pri določanju vsebine poravnave, saj ta ne sme zajemati kogentnih zahtevkov. Povzeto po Novak, Dobre plati in pasti arbitraže in mediacije v individualnih delovnih sporih, Alternativno reševanje delovnih sporov s podporo socialnega dialoga ali Kaj je dobro vedeti o mediaciji in arbitraži: zbornik (2011), str. 54.

[61] Korpič Horvat, Mediacija, oblika alternativnega reševanja individualnih delovnih sporov, Anali PAZU (2011), str. 92.

[62] Povzeto po: Cankar, Sodišču pridružena mediacija v individualnih delovnih sporih (2. del), Podjetje in delo (2023), str. 765.  

[63] Korpič Horvat, Mediacija, oblika alternativnega reševanja individualnih delovnih sporov, Anali PAZU (2011), str. 92.

[64] Prav tam, str. 92.

[65] Pri kolektivnih pogajanjih posreduje država kot »socialni partner« med organizacijami delavcev/delodajalcev in na nek način deluje kot mediator.

[66] Pridobljeno s spletne strani https://oblin.at/sl/znanje/kompendij/alternativna-resitev-spora/alternative-dispute-resolution-general-overview/, (pridobljeno 1. novembra 2024).

[67] Omenjeno je ugotovil že dr. Janez Novak v: Dobre plati in pasti arbitraže in mediacije v individualnih delovnih sporih, Alternativno reševanje delovnih sporov s podporo socialnega dialoga ali Kaj je dobro vedeti o mediaciji in arbitraži: zbornik (2011), str. 53.

[68] Rakočević, Mediacija kot univerzalno zdravilo sodstva?, Pravna praksa (2009), str. 7.