Profesor Damjan Korošec1 v zgodovinskem razvoju kazenskega prava zazna dvoje. Sprva (i), da ne moremo šteti za samoumevno, da posameznega človeka lahko štejemo za nekoga, ki s svojim obnašanjem v vlogi potencialne žrtve vpliva na sam obstoj delikta oziroma na svojo lastno opredelitev žrtve kaznivega dejanja. To je razvidno zlasti pri zakonodajni obravnavi privolitve pacienta v zdravstveno obravnavo, pri privolitvah v strokovne napake nasploh, mestoma pa tudi v spolnem kazenskem pravu (zlasti pri krvoskrunstvu). In nadalje (ii), da je daleč od preprostega in sprejetega, kako, če že, posamezniku kot potencialni žrtvi kaznivega dejanja omogočiti vpliv na sam obstoj kaznivega dejanja, tj. omogočiti vpliv na bit kaznivega dejanja, protipravnost ali krivdo storilca. Ta pravno dogmatična problematika (tudi pravnozgodovinska in primerjalnopravna) je vsaj nekako od začetka prejšnjega stoletja znana pod sintagmo privolitev oškodovanca v kazenskem pravu in jo precej enotno uvrščajo med teoretsko najzahtevnejša strateška vprašanja javnega prava.

Privolitev je v kazenskem pravu vnaprej izključena pri pravnih dobrinah, katerih poškodba ali ogrozitev je naperjena zoper splošnost. Take dobrine imenujemo nedisponibilne, torej nerazpoložljive. Vse ostale štejemo med razpoložljive. Zgodovinske analize sicer kažejo, da se obseg razpoložljivosti v zadnjem času širi. S tem pa se širi in krepi tudi avtonomija posameznika (v kazenskem pravu).

Po povedanem ne sme presenečati, da kazensko pravo veliko in vse več pozornosti posveča nadrobnim vprašanjem volje potencialne žrtve kaznivega dejanja. Sem sodijo zanimive teoretske obravnave informacijskih asimetrij med ljudmi, iz katerih izraščata orjaška nauka o pojasnilnih dolžnostih in informirani privolitvi, nadalje teoretski okviri prepoznave vseh oblik manipulacij z voljo osebe v nehvaležni vlogi potencialnega privolitelja oziroma potencialne žrtve kaznivega dejanja, nauki o absolutni in relativni privolitveni sposobnosti, o zmotah naslovnika privolitve in še marsikaj. Najbolj temeljito se s temi pojavi ukvarja sodobno medicinsko kazensko pravo, takoj za njim pa spolno in gospodarsko. Spolno avtonomijo človeka in človekov svobodni spolni razvoj vsaj zadnja desetletja enovito uvrščamo med strogo osebne, individualne, disponibilne dobrine kazenskega prava, brez omembe vrednih odstopanj tudi v Sloveniji.

Korošec uvodoma pojasnilno skicira večje premike v družbenem dojemanju človekove spolnosti. Ključna oziroma dominantna je postala t.i. spolna morala svobode ravnanja. To dejansko pomeni, da so se države začele množično odmikati od kazenskopravne dobrine spolne morale in usmerjati svoje pravo k varstvu strogo osebnih dobrin. V bistvu gre v zgodovinskem pogledu za precej novo moralo spolne avtonomije posameznika, njegove spolne integritete in spolne zasebnosti. Nadrobno razumevanje vseh fines privolitve v spolnosti je tako po naravi stvari postalo tudi v kazenskopravni teoriji vse pomembnejše.

V tem kontekstu Korošec poudarja, da v skladu z zelo pomembnim ustavnim, zakonskim in predvsem civilizacijskim načelom ultima ratio kazenskega prava ogromna večina držav za kaznivost spolnih deliktov v zvezi svobodnimi, duševno normalnimi in odraslimi (tako imenovani glavni nosilni steber spolnega kazenskega prava) zahteva kvalificirano mejo nemoralnosti v spolnosti, konkretizirano ravno v ustrezno težkem manipuliranju z voljo druge osebe, značilno preko zakonskih znakov grožnje z uporabo sile ali uporabe sile zoper življenje ali telo, v razvitejših kazenskopravnih sistemih pa tudi podobno zavržnih oblik manipulacij, kot sta presenečenje in zvijača.

Slovensko spolno kazensko pravo pa v svoji tradicionalni omejitvi na silo in grožnjo, zlasti v primeru posilstva (170. člen KZ-1) tradicionalno iz kaznivosti izriva druge oblike manipulacije z voljo na področju spolne samoodločbe, kot sta zlasti presenečenje in zvijača. To je po mnenju prof. dr. Damjana Korošca znak slabega, s primerjalnega vidika zaostalega ali vulgariziranega spolnega kazenskega prava (ki mu evfemisti radi rečejo »življenjsko pravo«).

Pri tem profesor opozarja, da v Sloveniji predlagane spremembe zakonodaje sploh ne poskušajo zajeti tudi samo po sebi umevne nepravnostne kaskadnosti sila – grožnja s silo – presenečenje, zvijača in podobne manipulacije z voljo. S tem po njegovem izpuščajo možnosti finega spolnega prava, evolucijskega nepravnostnega inkriminacijskega stratificiranja, ampak korak naprej želijo videti v ... eksploziji inflacijskega širjenja pojma posilstvo. Tak velik korak ocenjuje kot vsestransko slabo argumentiran in predvsem pravno nevaren.

Kot opozarjajo mnogi teoretiki, lahko zakonodajalec v želji z inkriminacijo zajeti tudi primere, ko je žrtev »trda od strahu« zaradi nemočnosti svojega položaja kot takega in se storilcu sploh ne poskuša upirati (upoštevati rezultate forenzičnih izkušenj obnašanja žrtev spolnih deliktov), odpre kazenskopravno-dogmatično megleno in kriminalitetnopolitično nevarno široko polje.

Opozarja, da tu danes v luči izrazito ideoloških noveliranj »ne po meni ne«, še bolj pa potencialnih »ja pomeni ja« ni kaj dodati. Vse kaže, da se slovenska politika na te ocene in opozorila tuje in domače kazenskopravne znanosti požvižga. Zato opozarja. S posnemanjem tujih ureditev, kot je nemški StGB,2 pri zakonodajnem širjenju spolnega prisiljenja ali celo posilstva, brez ustreznih evolucijskih prilagoditev celote spolnega kazenskega prava dobivamo v Sloveniji bolj represivno grobo pravo, slabše in zlasti nevarnejše spolno kazensko pravo od prejšnjega.

Korošec se sprašuje, na čem temelji, prav na področju spolnega kazenskega prava zgledovanje po ekspirementalnih ureditvah v Nemčiji, Avstriji in Skandinavskih državah, ko smo pri poskusih celovite reforme na drugih, pomembnih vsebinskih področjih, posebej cestnoprometnega kazenskega prava (pa tudi pri ureditvi odgov- ornosti pravnih oseb za težke delikte, sodelovanja pri tuji samousmrtitvi in usmrtitve drugega na njegovo zahtevo, detomoru...) poslušali, da se ne gre zgledovati po teh ureditvah, češ da je Slovenija »pač« kulturno daleč od njih. Korošec opozarja, da je Nemčija svojo zadnjo »eksperimentalno« reformo spolnega kazenskega prava leta 2016 izvedla »na huruk« v pregretih političnih okoliščinah, ki so bile posledica zgražanj nad množičnim spolnim nadlegovanjem žensk na novoletnem praznovanju na prostem v mestu Köln. Uveljavila da jih je v zgolj nekaj mesecih. Tako silovito hitre obsežne spremembe kazenskega prava so po njegovem močno netipične za velike in daljnosežne reforme kazenskega prava v pravno razvitih državah, vključno z Nemčijo in je zato treba biti predvsem zelo previden in zadržan pri političnem pozdravljanju hitrosti in postavljanju ravno takšnih spreminjanj za zgled.

Za konec naj opiševa še, po Koroščevih besedah, kazenskopravno strašljivo sodno zadevo iz Avstralije, ki se je na prvi stopnji končala z obsodilno, na drugi pa z oprostilno sodbo, a je sprožila obsežno javno negodovanje in zahteve po spremembi spolnega kazenskega prava v smeri večje represije. Obdolženi in oškodovanka sta se spoznala na zabavi v nočnem klubu in skupaj odšla na ulico ob klubu, kjer je prišlo do sporazumnega poljubljanja. Oškodovanka se je nato želela vrniti k prijateljem v klub, a jo obdolženec pregovoril, da je ostala. Poskušal ji je sleči spodnje perilo, ki si ga je oškodovanka najprej potegnila nazaj gor, po nadaljnjih sporazumnih vzajemnih poljubih, pa se mu ni več upirala. Po občevanju je obdolženec prosil oškodovanko, da mu v mobilni telefon vpiše svoje ime, kar je tudi storila. Po vrnitvi k svojim prijateljem v klubu se je oškodovanka zjokala in trdila, da je bila spolno zlorabljena. Oblasti so sprožile kazensko preiskavo in kasneje sodni postopek za kaznivo dejanje posilstva. Opisana zadeva temelji na brez dvoma popolni odsot-nosti vsakršne grožnje in sile v zvezi z zavrnitveno sposobno, duševno normalno polnoletno žrtvijo. V Sloveniji po trenutno veljavnem pravu sicer ne bi mogla voditi v obsodilno sodbo, po obetani reformi inkriminacije posilstva pa Korošec opozarja, da se tudi pri nas utegnemo začeti spopadati s takšnimi sodnimi zadevami. Sprašuje se, ali smo v Sloveniji res spolno kulturno pripravljeni na tako radikalne zaostritve represije v kazenskem pravu.

Opombe

1 Dr. Damjan Korošec, redni profesor za kazensko pravo na Katedri za kazensko pravo Pravne fakultete Univerze v Ljubljani.

2 »Nemški StGB v določbi 3. točke I. odstavka 177. člena, torej znotraj inkriminacije spol- nega prisiljenja [...] poleg sile in grožnje od novele iz leta 1997 (33. StrRÄndG z dne 1.7.1997, uveljavljen 5.7.1997[; določba je bila z novelo iz julija 2016 posredno še zaostrena, a prav vsi teoretski pomisleki so, še zaostreno, ostali]) priznava še eno prisilitveno ravnanje z besedami: »z izrabo položaja, v katerem je žrtev storilcu nemočno izpostavljena« [...]. [...] Znotraj inkrim- inacije spolnega prisiljenja gre za prisilitveno ravnanje, ki po mnenju sodobne nemške teorije spolnega kazenskega prava spominja na kvadraturo kroga oziroma formulacijo odkrito imenujejo zakonodajno »temeljito spodletela« (»gründlich missglückt«) ali vsaj konceptualno problematično. Opozarjajo, da predstavlja resne težave praksi, da rojeva neenotno sodno prakso in ugotavljajo, da glede na oblikovanost in umeščenost zadevne inkriminacije drugače sploh ne more biti. Bistvo kritik je, da inkriminacija ne upošteva, da prisiljenje nujno po nepravu presega izrabo in da gre v tem smislu za tujek v logiki matičnega člena.