Vis Moot je od inavguralnega leta 1993, ko se ga je udeležilo 11 univerz, danes z več kot 250 ekipami postal drugo največje tovrstno tekmovanje. Sodelujoči študentje prava iz vsega sveta, ki se v času velikonočnih praznikov zberejo na Dunaju, si vsako leto belijo glavo s problemom s področja mednarodne prodaje blaga in mednarodne trgovinske arbitraže. Cilj dogodka je namreč med drugim tudi promocija harmonizacije prava teh panog.

Visoška kronika – leta mootantova 2010 do 2012

pišeta Nastja Merlak, Jurij Lampič

Vis Moot je od inavguralnega leta 1993, ko se ga je udeležilo 11 univerz, danes z več kot 250 ekipami postal drugo največje tovrstno tekmovanje. Sodelujoči študentje prava iz vsega sveta, ki se v času velikonočnih praznikov zberejo na Dunaju, si vsako leto belijo glavo s problemom s področja mednarodne prodaje blaga in mednarodne trgovinske arbitraže. Cilj dogodka je namreč med drugim tudi promocija harmonizacije prava teh panog.

Glavni instrumenti harmonizacije so hkrati najpomembnejši pravni viri tekmovanja: Dunajska konvencija o mednarodni prodaji blaga (CISG), Vzorčni zakon UNCITRAL o mednarodni trgovinski arbitraži ter Konvencija o priznavanju in izvrševanju tujih arbitražnih odločb (bolj znana kot Newyorška konvencija).

Tem se vsako leto pridružijo tudi pravila ene izmed bolj ali manj znanih arbitražnih institucij. V tekmovalni sezoni 2010/2011 je tako prišla na vrsto milanska arbitražna zbornica (Camera Arbitrale di Milano), letos pa mootanti (kot pri nas ljubkovalno imenujemo tekmovalce; mednarodno uveljavljen izraz je sicer “mooties”) pridno prebirajo pravila China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC).

V tem članku se bova na eni strani osredotočila na potek priprav in samega tekmovanja, poleg tega pa bova tudi natančneje predstavila pravni problem, s katerim smo se ukvarjali tekmovalci v sezoni 2010/2011, in podala še kratek uvid v letošnjega. Mimogrede bi rada odgovorila še na pogosto vprašanje, ki ga tekmovalcem zastavljajo zmedeni kolegi, ko so obveščeni o njihovem itinerarju: kaj pa se dogaja v Hongkongu, so tam kvalifikacije za Dunaj?

Na kratko – ne. Od študijskega leta 2003/2004 naprej poteka v Hongkongu sestrsko tekmovanje Willem C. Vis (East) International Commercial Arbitration Moot. Njegov namen je nekoliko razbremeniti naval tekmovalcev na Dunaj, hkrati pa verjetno tudi povečati zanimanje za arbitražo in CISG v regiji, ki za mednarodno trgovino postaja vse pomembnejša. Začne se dva tedna pred dunajskim bratom, vsebinsko pa se od njega ne razlikuje, saj udeleženci obravnavajo isti primer na enak način. Obstaja zgolj omejitev, da se posamezniki, ki so govorno nastopili v Hongkongu, v tej vlogi ne morejo pojaviti tudi na Dunaju. Zaradi geografske bližine Vis (East) obišče več vzhodnoazijskih in avstralskih univerz, registracija pa je odprta za vse. Tako se tudi naša fakulteta že štiri leta na lov za nagradami odpravlja na Daljni vzhod.

Tipično leto srečnega udeleženca

Kako torej poteka življenje in delo članov Vis Moot ekipe? Ekipo skupaj z mentorjem (na naši fakulteti to delo opravlja doc. dr. Damjan Možina) sestavijo, vodijo in koordinirajo coachi. To so običajno bivši tekmovalci, ki svoje izkušnje z mootom med letom prenašajo na mlado generacijo. V praksi to med drugim pomeni vodenje priprav, prebiranje in kritično komentiranje osnutkov pisnih izdelkov ter dajanje vsakovrstnih nasvetov. Coachi skrbijo tudi za administrativni “back-office” tekmovanja, kar med drugim vključuje registracijo na obe tekmovanji, s tem povezano komunikacijo z organizatorji, ter skrb za letalske vozovnice in nastanitev.

Slog izpraševanja se med arbitri precej razlikuje.

Kmalu po oblikovanju ekipe konec avgusta se začnejo prve resnejše priprave, ki so namenjene temu, da se člani dobro seznanijo z osnovnimi pojmi mednarodne prodaje blaga in mednarodne trgovinske arbitraže. V začetku oktobra izide “problem” – kakih petdeset do sedemdeset strani obsegajoč snopič, ki predstavlja dejansko stanje vsakoletnega mootprimera. Ekipa se nato takoj zagrize v pisanje prvega pisnega izdelka – memoranduma za tožnika, ki mora biti poslan organizatorju tekmovanja do konca prve tretjine decembra. Sledi še memorandum za toženca, pri čemer tekmovalci odgovarjajo neposredno na prvi memorandum ene izmed ostalih ekip (s katero se kasneje tudi pomerijo na ustnem delu tekmovanja). Ko je v drugi tretjini januarja končan drugi pisni izdelek, se začne zabavnejši del moota – priprave na ustni del.

Kupec bi se moral zavedati, da bodo lignji, ulovljeni leta 2008, precej manjši.

Te potekajo v obliki, ki čimbolj posnema dejansko tekmovanje. Ustna obravnava poteka pred “arbitražnim tribunalom”, ki je sestavljen iz treh arbitrov. Ekipi v zasedbi dveh govorcev zastopata vsaka svojo stranko. V tem delu tekmovanja posebnosti Visa glede na druga moot court tekmovanja izhajajo iz značilnosti arbitražnega postopka. Ker v njem velja avtonomija strank, se le-ti pred začetkom obravnave dogovorita o osnovnih procesnih pravilih, kar v praksi pomeni predvsem določitev vrstnega reda nastopov in njihovega trajanja.

Običajno se stranki dogovorita, da ima vsaka na voljo pol ure časa (oziroma 15 minut na govorca), pri čemer se zadnjo minuto vsakega od nastopov rezervira za kratek in jedrnat odgovor na navedbe govorca nasprotne ekipe (rebutall) ter za odgovor nasprotnika na ta odgovor (sur-rebutall). V teh kratkih izmenjavah lahko pogosto slišimo najsijajnejše retorične domislice. Med nastopom lahko arbitri prosto vskočijo z vprašanji, pri čemer mora tekmovalec paziti, da vseeno ostane v okviru svoje časovne omejitve.

Slog izpraševanja se med arbitri precej razlikuje. Medtem ko nekateri pleading s svojimi pogostimi vprašanji spremenijo v strokovno diskusijo, drugi raje počakajo, da govorec konča svoj “naučeni” nastop, nato pa ga zasujejo s pomisleki. Pogosto je mogoče iz vprašanj razbrati, kateri pravni problem določenega arbitra še posebej zanima, kar lahko govorec s pridom izkoristi v nadaljevanju obravnave, zlasti v rebutallu.

Pomemben del priprav na ustni del tekmovanja je tudi obisk predtekmovanj oziroma pre-mootov. Te vsako leto v februarju in marcu organizira množica univerz iz vsega sveta. Na voljo je obilo vznemirljivih krajev (med drugim Beograd, Miami in Tbilisi), ljubljanska ekipa pa večinoma ostaja znotraj srednjeevropske regije; tako smo lani obiskali varšavski in berlinski pre-moot.

Proti koncu marca oziroma v začetku aprila napoči čas za pravo stvar. Ustni del moota v splošnem delu obsega štiri “runde” (obravnave, v žargonu “pleadings”). Najuspešnejše ekipe se nato pomerijo še v t. i. “elimination rounds”, ki – kot že samo ime pove – potekajo na izpadanje, dokler na koncu ne ostaneta najboljši ekipi, ki se pomerita zadnji dan tekmovanja.

Ti se potegujeta za sveti gral Visa: Frédéric Eisemann Award for the Best Team Orals – Winner of the Moot (hongkonška ustreznica se imenuje David Hunter Award for the Law School Team Prevailing in Oral Arguments). Nagrade se podeljujejo tudi za najboljše memorandume tožnika in toženca ter najboljšim govorcem.

Primer na Visu 2010/2011

Od forme k vsebini. Kakšen fiktiven pravni problem smo tekmovalci premlevali v sezoni 2010/2011? Na prvi pogled zadeva ni zvenela ravno prefinjeno – spor je potekal med dvema ribičema glede nekaj lignjev. No, ne ravno ribičema, temveč med podjetjem, ki lignje (in druge ribe) lovi (Equatoriana Fishing) in podjetjem, ki jih nato preprodaja dalje (Mediterraneo Trawler Supply).

Pa tudi lignjev ni bilo le nekaj – kupec Mediterraneo Trawler Supply je pri prodajalcu Equatoriani Fishing naročil 200 metričnih ton lignjev, namenjenih za nadaljnjo preprodajo ribiškim ladjam, ki lignje uporabljajo kot vabo za večje ribe. Prodajalec je kupcu lignje dostavil ob dogovorjenem času, kupec jih je zaradi časovne stiske le na hitro pregledal in jih prevzel. Resnični problemi so se začeli kasneje, ko so se kupčeve stranke, tj. ribiške ladje, morale vračati z morja, saj je bil ulov zaradi neustreznih vab podpovprečen. Kakšni pa so ustrezni lignji za lov na tovrstnih ribiških ladjah? Ribiči si želijo, da bi prav vsi lignji tehtali med 100 in 150 grami, dopuščajo pa tudi, da je manjši delež izven zaželenega obsega. Manjših lignjev ribe niti ne povohajo, pretežki pa padajo s trnkov ribiških ladij. V našem primeru je bila kar polovica lignjev lažja od 100 gramov, kar je ugotovila neodvisna agencija.

Pri vprašanju skladnosti dobavljenega blaga s pogodbo se je pokazal izjemen pomen natančne sestave pogodb – medtem ko je kupec v predpogodbenih fazah (izmenjavi elektronske pošte in telefonskih pogovorih) večkrat omenil najustreznejšo težo lignjev ter poseben namen njihove uporabe, ne prvega ne drugega ni vključil v pogodbo. Celo več: medtem ko je kupec izpustil, da nabavlja lignje za vabo na posebnih ribiških ladjah, je v pogodbo vključil tudi klavzulo “primerni za človeško zaužitje”.

Klavzula je bila tam resda zgolj zaradi skladnosti z zdravstveno zakonodajo v državi podjetja Mediterraneo, ki določa, da morajo biti tudi lignji, ki sicer ne bodo končali na krožniku, primerni za zaužitje, kadar se hranijo v istem skladišču skupaj z lignji za prehrano. Kljub temu je pogodbeno določilo odprlo pot prodajalčevemu argumentu, da je dostavil lignje v skladu s pogodbo. Prodajalec naj bi se lahko zanesel na izrecno pogodbeno določilo, ki je spreminjalo poseben namen uporabe lignjev iz vabe v hrano.

Poleg tega je spor kupca naučil še eno stvar – naj vedno podrobno preveri, kaj pomenijo klavzule, ki jih sopogodbenik naknadno vstavlja v pogodbo. Prodajalec je namreč v pogodbo dopisal klavzulo “2007/2008”, ki naj bi vsebinsko spreminjala pogodbo in povzročila brezpredmetnost vseh prejšnjih dogovarjanj o lignjih, težkih med 100 in 150 grami. Kupec bi se namreč moral zavedati, da bodo lignji, ulovljeni leta 2008, precej manjši, saj se je sezona lova komajda začela.

Za prodajalčevo odgovornost za stvarne napake pa ni dovolj, da kupec dokaže, da je prišlo do kršitve zaradi neskladnosti dobavljenega blaga s pogodbo. Prvi odstavek 38. člena Dunajske konvencije namreč kupcu nalaga dolžnost skrbnega pregleda. V tem primeru je kupec vzel dvajset kartonov iz prvih dveh zabojnikov, odtajal in natančneje pregledal pa jih je le pet. Prodajalec je kakopak zatrjeval, da takšen pregled ni bil zadosten

Kako se je spor končal? Slaba stran moota je, da nikoli ne izvemo.

Opozoril je na izjemno majhen delež pregledanih lignjev (manj kot 0,3%) ter na dejstvo, da je kupec vse pregledane zaboje vzel samo s prvih dveh palet. Paleti sta vsebovali zgolj lignje iz leta 2007, čeprav je bilo v pogodbi izrecno zapisano, da bodo dobavljeni lignji iz let 2007 in 2008. Po drugi strani se je kupec zanašal na načelo, izoblikovano v sodni praksi, da je zadostnost pregleda odvisna od okoliščin vsakega posameznega primera in da je nemogoče količinsko opredeliti delež blaga, ki mora biti pregledan.

Pri oceni bi tribunal tako moral upoštevati predvsem dejstvo, da so lignji po odmrznitvi skoraj povsem brez gospodarske vrednosti in bi kupec z vsakim novim odmrznjenim in pregledanim zabojem izgubljal čas in denar.

Ko je kupec, upoštevaje arbitražno klavzulo v pogodbi, zoper prodajalca sprožil postopek pred Milansko arbitražno zbornico, pa problemov še ni bilo konec. Kmalu po vložitvi tožbe je namreč direktor kupčeve družbe v intervjuju za revijo Commercial Fishing Today podal nekaj dejstev o primeru (za vse nastale probleme je seveda okrivil prodajalca) ter med drugim omenil, da so že začeli arbitražni postopek. Načeloma pravila institucij nalagajo dolžnost ohranitve tajnosti zgolj arbitrom ali pa dolžnost prihranijo za arbitražno odločbo.

Nasprotno pa pravila milanske zbornice varovanje zaupnosti zahtevajo tudi od strank ter jo poleg odločbe razširjajo tudi na celoten arbitražni postopek. V odgovoru na tožbo je prodajalec sprožil nasprotno tožbo, v kateri je zahteval, da arbitražni tribunal odloči o odgovornosti kupca za škodo, ki bi zaradi direktorjeve izjave pozneje utegnila nastati dobremu imenu prodajalca. Poleg tega naj bi tribunal tudi izdal začasno odredbo zoper kupca, ki bi prepovedovala kakršnakoli razkritja v prihodnosti.

Glavna pravna problema, ki sta se pojavljala pri vprašanju zaupnosti, sta bila: ali lahko pravila institucije stranke vežejo, še preden se je arbitražni postopek uradno začel, ter ali obseg načela zaupnosti pokriva tudi sam obstoj arbitražnega postopka.

Glede slednjega so bila pravila Milanske zbornice odprta za interpretacijo, saj je 8. člen vseboval le generalno klavzulo, ki je določala, da imajo stranke dolžnost varovati tajnost arbitražnega postopka in odločbe. Veliko črnila je bilo prelitega o argumentih za in proti temu, da se vključi obstoj postopka v generalno klavzulo. Tudi praksa nacionalnih sodišč strankam ni ponudila zadostnega odgovora – ko so odločala o vprašanju zaupnosti, so ponavadi odločala le o dolžnosti varovanja zaupnosti dokumentov in podatkov, ki jih stranke predložijo v postopku, ne pa tudi o varovanju zaupnosti samega obstoja le-tega.

Medtem ko se lahko zgornji problemi zdijo sila teoretični in so bili morda primernejši za dolgo razpravljanje v pisnih izdelkih, so na ustnem delu arbitri želeli slišati predvsem odgovor na to, ali je sploh smiselno, da tribunal odloča o odgovornosti za škodo, ki sploh še ni nastala, oziroma se vsaj še ni materializirala v dokazljivi denarni škodi.

Poleg tega je spor kupca naučil še eno stvar - naj vedno podrobno preveri, kaj pomenijo klavzule, ki jih sopogodbenik naknadno vstavlja v pogodbo.

Tudi pri oblikovanju arbitražnega tribunala ni šlo vse gladko. V arbitražni klavzuli sta se stranki izrecno dogovorili, da tribunal sestavljajo trije arbitri, od katerih dva imenujeta stranki, tretjega – predsedujočega – pa imenujeta arbitra sama. Arbitra sta imenovala predsednika tribunala, ki je razkril, da je partner v odvetniški pisarni, v kateri je zaposlen tudi odvetnik, ki svetuje (ne pa predstavlja) tožnika v tej zadevi.

Do trenutka, ko mu je bilo ponujeno predsedovanje tribunalu, o zadevi ni vedel nič in je ostal prepričan, da bo še naprej ostal nepristranski. Ker je šlo za institucionalno arbitražo (tj. arbitražo, ki jo administrira institucija in je tako tudi postopek do določene mere podvržen njenim pravilom), je predsedujočega morala potrditi še milanska zbornica, kot zahtevajo njena pravila. Zaradi dvomov v njegovo neodvisnost in nepristranskost ga je zbornica dvakrat zavrnila in zaradi želje po hitrejšem postopku sama imenovala predsednika.

Toženec je zaradi tega dejanja oporekal sestavi tribunala, saj naj ne bi bila v skladu z arbitražnim sporazumom in voljo strank, na kateri temelji celotna pristojnost arbitraže kot zasebnega foruma za razreševanje sporov.

Po toženčevem mnenju naj bi taka napaka lahko pripeljala celo do zavrnitve izvršbe po Newyorški konvenciji.

Tožnik pa je v tem primeru zatrjeval, da sta stranki s tem, ko sta se odločili za institucionalno arbitražo, soglašali tudi z njenimi pravili. Glede možne ničnostne tožbe ter zavrnitve priznanja in izvršitve pa je v argumentaciji opozoril na to, da si sodišča prizadevajo čim več arbitražnih odločb ohraniti v veljavi, saj je le v tem primeru arbitražni postopek ustrezna zamenjava za sodnega. Prav tako sodišča, kadar presojajo zavrnitev izvršitve, tehtajo med škodo, ki je stranki zaradi zatrjevane kršitve nastala, ter vsem časom in denarjem, ki sta ga stranki že porabili.

Prodajalec kot toženec bi v danem primeru le stežka zatrjeval, kakšno dejansko škodo – določbe o neodvisnosti in nepristranskosti varujejo prav stranki – in v danem primeru so obranile toženca, da bi mu v arbitraži sodil nekdo, ki se brati z njegovim sovražnikom.

Kako se je spor končal? Slaba stran moota je, da nikoli ne izvemo. Primer je vsako leto sestavljen tako, da je vsaki stranki nekaj dejstev v prid, seveda pa obstajajo tudi zanjo neugodna. Rezultat ekipe je tako odvisen od spretnosti obračanja dejstev v prid svoji stranki, kreativnosti pri ustvarjanju argumentov ter iskanju potrditev zanje v pravni teoriji in sodni praksi, navsezadnje pa tudi od prepričljivosti in jasnosti argumentacije tako v memorandumu kot ustno pred tribunalom.

Moot poleg trdega dela ponuja tudi drugo plat – priložnost za druženje s študenti prava ter arbitri z vsega sveta.

Letošnji primer

Devetnajsto Willem C. Vis Moot tekmovanje prav tako ostaja na morju, le da spora tokrat ni med “ribiči”, temveč med organizatorjem vrhunskih konferenčnih dogodkov Elite Conferences Services ter njegovim pogodbenim partnerjem Equatoriana Control Systems, ki naj bi mu do dogovorjenega datuma jahto, namenjeno konferencam, opremil z najnovejšo tehnologijo. Control Systems slednje ni uspelo zaradi zamude enega izmed podizvajalcev.

Eno od vprašanj, na katera bodo letos odgovarjale ekipe, je, ali (in do kakšne mere) pogodbeni partner odgovarja za kršitev pogodbe, če je le-ta posledica okoliščin, nastalih v sferi podizvajalca. Poleg tega se postavlja vprašanje vpliva podkupnine na arbitražni postopek – ali arbitražni tribunal lahko sploh odloča o obstoju kaznivega dejanja dajanja podkupnine kot o nekakšnem predhodnem vprašanju.

Vpliva podkupnine pa se bodo ekipe morale lotiti tudi z materialnopravnega konca. Ali morebitna navzočnost tovrstnega koruptivnega dejanja “okuži” kritno pogodbo do te mere, da iz tega naslova tožnik ne more več zahtevati povrnitve stroškov kot odškodnine? Kar se tiče ostalih vprašanj, povezanih z arbitražo, se problem letos zopet vrti okoli neodvisnosti in nepristranskosti. Le da tokrat na tapeti ni član tribunala, temveč bi toženec rad izločil kar odvetnico nasprotne stranke.

Za konec

Poleg vseh nagrad, ki si jih lahko ekipe ali tekmovalci priborijo za uspešno zastopanje rešitev za zgoraj opisane pravne orehe, pa se ena izmed njih podeljuje za nekoliko drugačne dosežke: gre za (sicer neuradno) Joseph Schwartz Award for Intense Socializing and Academic Excellence.

Ta nakazuje, da moot poleg trdega dela ponuja tudi drugo plat – priložnost za druženje s študenti prava ter arbitri z vsega sveta. Posledica tega je oblikovanje svetovne moot skupnosti, ki jo poleg srečevanja na pre-mootih, Hongkongu in Dunaju druži že pravcata “moot kultura”, vključno z žargonom, neuradno himno in mitologijo (v katero spada tudi izvor imena omenjene nagrade). Kaj več o tem pa vam zaradi načela zaupnosti, ki veže tudi naju, žal ne moreva izdati.