Od samih začetkov pozitivne diskriminacije so odzivi laične in strokovne javnosti nanjo zelo različni in k poenotenju stališč sam izraz zagotovo ne pripomore. Kako je lahko namreč diskriminiranje nekaj pozitivnega? 2 Protislovje te besedne zveze je sicer pripeljalo do uporabe številnih drugih izrazov, vendar to ni spremenilo same vsebine te politike;ta še naprej ostaja kontroverzna tema številnih razprav. V tem prispevku želim zato s pomočjo pojmov enakost in pravičnost na sicer nekoliko bolj teoretičen način predstaviti bistvo tega pojava, obenem pa na pragmatični ravni pokazati, da imajo velik vpliv na naše dojemanje prednostnega obravnavanja prav predsodki. Danes sicer manj izraziti, toda še vedno prisotni, so marsikdaj velika ovira na poti k liberalnejši in pravičnejši družbi.

UVOD

Politika pozitivne diskriminacije se je »rodila« v šestdesetih letih prejšnjega stoletja kot odgovor na potrebe zagotoviti vsem neko določeno stopnjo blagostanja, ki ga je omogočila takratna gospodarska rast.3 Kljub cvetočemu gospodarstvu in večji blaginji ni bilo mogoče zanikati obstoja določenih skupin ljudi (npr. etnične, rasne manjšine, ženske), ki so potrebovale dodatno pomoč, da bi dejansko lahko bile izenačene z »večino«. Ravno določitev kroga (skupin) ljudi, proti katerim naj bi bili pozitivni ukrepi usmerjeni, je dodana vrednost (specifika) pozitivne diskriminacije.4 Tako se je na primer v ZDA »affirmative action« razvila predvsem na področju zaposlovanja in izobraževanja pripadnikov rasnih manjšin (predvsem Afroameričanov), medtem ko se je na evropskem (kontinentalnem) prostoru pozitivna diskriminacija uveljavila kot ukrep za uveljavitev dejanske enakopravnosti med spoloma na področju zaposlovanja.

POZITIVNA DISKRIMINACIJA IN ENAKOST

Pozitivna diskriminacija je kot oblika preferenčnega obravnavanja v svojem bistvu neločljivo povezana s pojmoma enakost in pravičnost. Konceptov enakosti je več in so si med seboj zelo različni, zato je od samega pojmovanja enakosti odvisno dojemanje ukrepov pozitivne diskriminacije in posledično njihovo (ne)odobravanje. Z načelom formalne enakosti (»formal equality« ali »equality as consistency«), katerega bistvo je, da se enako obravnava enako (iz tega nujno sledi, da se različno obravnava različno),5 sledimo popolnoma abstraktnemu pojmovanju pravičnosti, ki ne upošteva obstoja dejanske neenakosti v družbi (kar se tiče porazdelitve moči in bogastva)6 in je tako dandanes, v času velikih socialnih in ekonomskih razlik med posameznimi skupinami ljudi, bolj ali manj neprimerno izhodišče. Bolj sprejemljiva naj bi zato bila teorija enakosti ciljev (»equality of results«), ki zahteva določeno stopnjo neenakega obravnavanja ljudi, da lahko na koncu (vsaj do določene mere) pride do bolj pravične prerazporeditve dobrin v družbi7, oziroma teorija enakosti možnosti (»equality of opportunity«), ki zagovarja stališče, da je s tem, ko izenačimo začetne možnosti ljudi, zadoščeno zahtevam pravičnosti. Enakost lahko namreč pomeni enako uporabo prava za vse ne glede na vsebino (pomembno je torej le, da eno pravilo velja za vse) ali pa je prav vsebina pravila tisto, kar nas zanima.8

Kakorkoli gledamo na stvar, ne sme se pozabiti, da je pravo formalna komponenta v življenju ljudi, ki jo zaznamujejo predvsem splošnost, abstraktnost, formalizem in sistematičnost.9 Te značilnosti ustvarjalce pravnih pravil »silijo«, da ustvarjajo enakosti tudi tam, kjer jih v vsakdanjem (dejanskem) življenju ni. Če se želimo izogniti tem umetno ustvarjenim neenakostim, pridemo do ugotovitve, da bi pravo moralo (glede na naravno človeško raznolikost in glede na raznovrstnost družbenih odnosov) vsakogar in vse skupine ljudi obravnavati različno, ker smo dejansko vsi različni. Posledično bi to seveda pomenilo, da pravnih pravil, ki so nujno abstraktna in splošna, enostavno ne bi moglo biti.10 Iz tega nujno sledi, da je (kljub poudarjanju vsebinske enakosti) določena stopnja formalizma le potrebna, če želimo, da pravni sistem funkcionira.

POZITIVNA DISKRIMINACIJA IN PRAVIČNOST

Kompenzatorna (popravljalna) pravičnost pa je drugi del ukrepov pozitivne diskriminacije, na podlagi katere se slednje tudi zagovarja. To je model pravičnosti, ki temelji na argumentu, da je določenim skupinam ljudi treba nuditi dodatno pomoč (tukaj v obliki pozitivnih ukrepov), da se popravijo krivice, ki so jim bile storjene v preteklosti. Toda mogoče ni najprimernejši način, da se prednostno obravnavanje primarno razlaga kot posledica zgodovinskih dogajanj, torej kot poprava krivic, storjenih določenim skupinam ljudi v preteklosti. Smatrati bi se ga moralo kot ukrepe, s katerimi se želi trenutne neenakosti prerazdeliti (redistribuirati) na način, ki bi zmanjšal (pre)velika odstopanja v družbenem sistemu.

Kot alternativa se tako uporablja model distributivne (razdeljujoče) pravičnosti, ki stremi k adekvatni porazdelitvi dobrin in priložnosti v družbi kot celoti. Ta se ne ozira na zlo, ki je bilo storjeno pripadnikom nekaterih družbenih manjšin, ampak gleda na celotno situacijo s trenutne perspektive in se raje ukvarja s tem, kar je in bo, kot pa s tem, kar je bilo. Za aplikacijo načela kompenzatorne pravičnosti je namreč potrebno najprej identificirati vir(e) v preteklosti storjenih krivic,11 kar pa se lahko izkaže kot problem, saj je to eno storiti v teoriji in drugo v praksi.

Sicer je res, da so bile krivice večinoma storjene v preteklosti, toda če nečesa ne ukrenemo, so tudi del sedanjosti. Na podlagi tega je mogoče priti do sklepa, da je pozitivna diskriminacija sredstvo, s katerim se želi popraviti sedanje stanje, torej stanje v današnji družbi, ki pa je še daleč od pravičnega. Veliko primernejša je torej logika distributivne pravičnosti, še posebej v zvezi s politiko pozitivne diskriminacije, katere največji atribut je poudarjanje relativnosti, ki se ji v današnjem (močno) pravno reguliranem okolju ne moremo izogniti. Ta model pravičnosti upošteva različnost ljudi in dejstvo, da tako kot »zunaj« zakona nismo in nikoli ne bomo vsi enaki, tudi »pred« zakonom ni mogoče doseči absolutne enakosti. Pravičnost v tem oziru tako pomeni predvsem sorazmeren razdeljujoč princip, ki se pri pravnem urejanju uresničuje s sorazmernim uveljavljanjem enakopravnosti.12

POZITIVNA DISKRIMINACIJA IN PRAVNO UREJANJE

Politika pozitivne diskriminacije hodi po tanki črti (še) dovoljene diferenciacije. Paziti je torej treba, da se dovoljena diferenciacija ne sprevrže v nedovoljeno diskriminacijo, da torej ne pride do t. i. obratne diskriminacije (»reverse discrimination«).13 S tem izrazom se opisuje situacija, v kateri je zaradi posebnega obravnavanja manjšinskih skupin večina tista, ki naj bi bila diskriminirana. Naj se zdi še tako malo verjetno, da bi do takšne situacije resnično prišlo, je dejstvo, da določitev kroga ljudi, ki naj bodo deležni prednostnega obravnavanja, ni lahka naloga.14 Popolnoma individualistični pristop je namreč nemogoč in iz tega nujno sledi, da mora država v vsakem primeru (pa če hoče biti še tako nevtralna) zavzeti stran, biti mora aktivna. Vprašanje razmejitve segmentov družbenega življenja, v katere naj se država kot normodajni aparat vmešava, od tistih, v katere takšno poseganje ni zaželeno,15 je seveda še kako aktualno, vendar je na tej točki mogoče reči, da je do določene mere na vseh področjih življenja dobrodošlo.

Enostavno povedano, ljudje smo lahko s pomočjo prava enaki le do določene mere, in sicer do koder nam to dopuščajo že ob rojstvu »pripisane« zmožnosti in karakteristike. Če te razlike apliciram na šport: pri športnem udejstvovanju jemljemo za popolnoma samoumevno, da smo ljudje različno sposobni. Čeprav vsi začnemo tekmovanje z iste štartne pozicije, sprejmemo dejstvo, da bo na koncu nekdo prvi in nekdo zadnji. In prav v tem se skriva nek paradoks. Začetne razlike med tekmovalci in posledično različni končni rezultati se nam v športnem udejstvovanju zdijo nekaj samoumevnega, medtem ko se nam na drugih področjih življenja (tudi na področju pravnega urejanja) različno obravnavanje posameznikov zdi nekaj nepojmljivega in nepravičnega. In to kljub temu, da je različno obravnavanje končni produkt vsakršnega pravnega urejanja in da je določena stopnja diferenciacije (razlikovanja) prisotna v vsakem primeru. Namreč zakoni kot abstraktna in univerzalna pravna pravila naslovljence obravnavajo v skladu z načelom formalne (pravne) enakosti, kar pomeni, da se kljub dejanski (življenjski) neenakosti vsakogar obravnava enako. Posledično tako umetno ustvarja razlike, kjer jih pred tem ni bilo, saj ne upošteva dejstva, da ljudje vstopamo v pravna razmerja z različnim ekonomskim, socialnim, intelektualnim idr. ozadjem. Vprašanje te formalne enakosti in pravičnosti se tako pojavi že na ravni ustvarjanja prava, torej v zakonodajni sferi, ki »v okvirih pravodajne legitimitete zakonodajalca zaradi svoje umetne narave ustvarja »različna pravno odločilna dejanska stanja« in posledično vzpostavlja mnogotere družbene diferenciacije«.16 Neenako obravnavanje je tako, tudi če ne gre za pozitivne ukrepe, prisotno že pri ustvarjanju pravnih pravil nasploh, le da je v večini primerov prikrito. Vse to nasprotovanje politiki pozitivne diskriminacije je torej nerazumljivo, saj v bistvu ne gre za nič drugega, kot za odkrito razlikovanje na ravni oblikovanja pravnih pravil, do katerega bi sicer prav tako prišlo, pač šele pri aplikaciji slednjih na različne življenjske situacije.

POZITIVNA DISKRIMINACIJA IN PREDSODKI

Po mojem mnenju ima ustvarjanje takšnih dvojnih standardov veliko opraviti s predsodki. Kljub večinskemu prepričanju, da so namreč ti »izumrli« oziroma da jih je vedno manj, je glede na stanje v sedanji družbi mogoče reci, da so se ti le pomaknili nekam v ozadje in so tako samo manj opazni kot nekoč. Nekateri pravijo,17 da je mogoče govoriti o nekem premiku predsodkov in z njimi povezanimi diskriminacijami v načinu njihovega izražanja oziroma o kvalitativnih spremembah v njihovem izražanju. Tako se apatija do drugačnih ne izraža več neposredno, kot je to veljalo za t. i. tradicionalne predsodke, temveč na prikrit oz. simboličen način. Gre za bolj prefinjene oblike nesprejemanja posameznih marginalnih družbenih skupin, kot so ignoranca, distanca in cinizem. Posledica tega je večinsko prepričanje, da smo kot družba dejansko uspeli preseči predsodke, čeprav so ti v resnici le prikriti in težje razpoznavni. Kot noj tako raje zarinemo glavo v pesek in se pretvarjamo, da smo končno dosegli neko raven razvite družbe, na kateri lahko govorimo o enakopravni družbi, polni pozitivnih vrednost in (rado poudarjene) demokracije.

Pa smo res tako daleč? Lahko res govorimo o enakosti vseh? Je zahtevam demokracije resnično zadoščeno? Glede na zgoraj povedano, je idealno stanje še zelo daleč. To, da potlačimo sicer jasno nesprejemanje določenih skupin ljudi, problema nikakor ne reši; ravno nasprotno, poglobi ga. Nemogoče se je boriti proti nečemu, kar ne obstaja oz. je izraženo na tako prefinjen način, da daje videz neobstoja. Prav prednostno obravnavanje lahko pripomore k (vsaj delni) rešitvi tega problema. S tem ko se namreč izrecno določi skupine ljudi, na katere naj bo politika pozitivne diskriminacije usmerjena, je težko izraziti nestrinjanje s temi ukrepi na posreden, pasiven način. Zagotovo se bo našel nekdo, ki mu to ne bo povšeči in bo težko ostal tiho. Tako bo le začelo postopoma kapljati na dan tisto, kar ljudi v resnici muči. In začel se bo lahko dialog, ki še vedno predstavlja tisti prvi korak k rešitvi. Ves čas pa je pomembno imeti v mislih dvoje: prvič, dejstvo je, da formalnopravna enakost ne zadostuje za dejansko enako pravno obravnavanje, in drugič, zavedati se je treba, da je dandanes, v času grobe ekonomske in socialne razslojenosti, prednostno obravnavanje neizogibno. Namenjeno je namreč tudi preprečevanju posredne diskriminacije,18 ki je v današnjem »demokratičnem« okolju nesporno navzoča.19

Tudi v praksi se je pokazalo, da je odkrito priznavanje raznolikosti med ljudmi in uvedba prednostnega obravnavanja primeren in tudi uspešen način urejanja družbenih odnosov, predvsem v času pospešene globalizacije in z njo povezanega multikulturalizma. Zanimiva sta predvsem primera Francije in Kanade, ki, kot sicer obe izrazito multikulturno obarvani državi, zavzemata popolnoma različna pristopa k obravnavanju tega pojava. Na eni strani imamo Francijo, ki sploh zanika obstoj različnih ras in etničnih skupin, ter na drugi strani Kanado, kjer so te obravnavane s previdnostjo in kjer se zagotavlja celo poseben status t. i. vidnim manjšinam (»visible minorities«).20 Medtem ko v Kanadi v veliki meri vlada sožitje med pestro kulturno sestavljenim prebivalstvom, v Franciji kulturna raznolikost predstavlja enega večjih problemov. Francoska ustava namreč že v svojem prvem členu zagotavlja enakost pred zakonom vsem, brez razlikovanja glede na etnično pripadnost, raso ali vero.21 Francozi dikcijo tega besedila razlagajo tako dobesedno, da se je vsakdo, ki ni del »francoske« kulture, tudi dobesedno prisiljen podvreči načinu življenja večine in se tako kulturno asimilirati22 in ne adaptirati.23 Na dolgi rok takšno obravnavanje za seboj zagotovo prinese negativne posledice. Težko je namreč pričakovati od ljudi, da se bodo popolnoma odrekli svoji kulturi in z njo povezanim načinom življenja ter se slepo podredili večini. Le v teoriji je mogoče govoriti o univerzalnosti v njenem originalnem (absolutnem) smislu; v vsakdanjem življenju zanjo ni prostora.

EPILOG

Relativnost je tista, ki je kot neodtujljiv element sveta prisotna vedno in povsod. Šele ko bomo to naravno danost dojeli kot vnaprej določeno izhodišče, bomo lahko (lažje) sprejeli s pravnimi pravili producirane neenakosti. Sicer je res žalostno, da je treba za dosego cilja (da se doseže vsebinska enakost) obravnavati določene skupine ljudi drugače od večine, vendar je to nujno sredstvo, v uporabo katerega nas »sili« dediščina preteklosti, ko so bile pravice ljudem dodeljene na podlagi statusa, ki so ga dobili s samim rojstvom.24 Že v sedemdesetih letih prejšnjega stoletja je sodnik Blackmun v svojem ločenem mnenju k primeru Bakke izrazil željo in upanje, da kmalu »affirmative action« ne bo več potrebna, da bo cilj ukrepov pozitivne diskriminacije dosežen. Že takrat je torej hrepenel po času, ko bo vsak posameznik obravnavan na individualni ravni in ko bo diskriminacija, kot jo poznamo dandanes, le še eno žalostno obdobje zgodovine.25 Kot pravi sam, je treba za to, da presežemo rasizem, najprej sprejeti dejstvo, da je obstoj ras nekaj neovrgljivega.26 Prej ko se bomo sprijaznili s tem, da je domet pravnih pravil kar se tiče enakega obravnavanja (v vsakem primeru, ne le v primeru pozitivnih ukrepov) omejen, prej bo uspelo moderni družbi preseči stigme in predsodke, politiki pozitivne diskriminacije pa bo omogočeno, da opravi nalogo, za katero je bila ustvarjena. Mogoče se bo na ta način čez čas le uresničila njegova želja, da naj bo torej prednostno obravnavanje poučno, vendar odpravljeno poglavje v zgodovini človeštva.27

Opombe:

1 V teoriji in praksi se vedno bolj uporabljajo pojmi »diferenciacija«, »prednostno obravnavanje«, »posebni ukrepi« oz. »pozitivni ukrepi«; uporaba besedne zveze »pozitivna diskriminacija« naj bi bila zavajajoča in v nasprotju sama s seboj, saj diskriminiranje ne more imeti pozitivnega prizvoka.

2 Po SSKJ ima definicija besede namreč negativen prizvok: »dajanje, priznavanje manjših pravic ali ugodnosti komu v primeri z drugimi, zapostavljanje«.

3 Canario, R.: Politiques de discrimination positive: perspective historique, v: La Discrimination positive en France et dans le monde (ur. J.-M. Lecomte), CNDP, Paris 2003, str. 17.

4 Calves, Gwénaële: La discrimination positive, Presses universitaires de France, Paris 2004, str. 9.

5 Tako je enakost dojemal že Aristotel.

6 Fredman, Sandra: Discrimination law, Oxford University Press, Oxford, New York 2002, str. 7–11. Avtorica tudi ugotavlja, da bi v primeru sprejema formalne enakosti kot pravilne trčili ob vsaj štiri ovire. Prvič, ni vsako različno obravnavanje diskriminacija; drugič, kar se zahteva, je golo enako obravnavanje, kar pomeni, da se lahko ljudi v enakih situacijah obravnava tudi enako slabo; tretjič, ko se določi osebno okoliščino, na podlagi katere naj bi se diskriminiralo, se na poti do enakega obravnavanja zanemari vse ostale karakteristike, ki bi se lahko izkazale za pomembne; četrtič, obravnavanje različnosti je popolnoma zgrešeno, saj se le »enako« kvalificira za enako obravnavanje.

7 Ibidem, str. 11–14. Čeprav je tudi ta teorija vedno manj »priljubljena«. V največji meri se ji očita dejstvo, da spregleda sredstva oziroma odrekanja ljudi na poti do »enakosti«.

8 Sadurski, Wojciech: Equality and legitimacy, Oxford University Press, Oxford, New York 2008, str. 95.

9 Cerar, Miro: (I)Racionalnost modernega prava, Bonex založba, Ljubljana 2001, str. 216.

10 Zupančič, Boštjan M.: Enakost pred zakonom, v: Zbornik znanstvenih razprav 54 (1994), str. 271.

11 Waddington, Lisa; Bell, Mark; Schiek, Dagmar: Cases, materials and text on national and international non-discrimination law, Hart, Oxford, Portland 2007, str. 29.

12 Cerar, Miro: (I)Racionalnost modernega prava, Bonex založba, Ljubljana 2001, str. 146–151.

13 Fredman, Sandra: Discrimination law, Oxford University Press, Oxford, New York 2002, str. 125. Ta izraz uporabljajo predvsem nasprotniki pozitivne diskriminacije, ki svoje argumente gradijo na formalni enakosti. Za njih je tako vsako posebno obravnavanje v zakonu diskriminacija, obratna pa v takih primerih zato, ker je večina tista, ki je diskriminirana.

14 Fredman, Sandra: Discrimination law, Oxford University Press, Oxford, New York 2002, str. 159. Avtorica ne tem mestu opozarja, da so lahko tudi znotraj etničnih skupin velike (socialne in ekonomske) razlike in da torej niso vsi enako upravičeni do določenih ugodnosti.

15 Fredman, Sandra: Human rights transformed: positive rights and positive duties, Oxford University Press, Oxford, New York 2008, str. 21. Avtorica na tem mestu poudari, da so določena področja družbe, kjer je pluralizem vrednot ne le sprejemljiv, ampak tudi bistven za ohranjanje enakosti in svobode v raznoliko sestavljeni družbi.

16 Flander, Benjamin: Pravna enakost: o pomenu pozitivne diskriminacije v pravu, v: Pravnik 53 (1998) 4-5, str. 244–245.

17 Ule, Mirjana: Predsodki kot mikroideologije vsakdanjega sveta, v: Mi in oni:nestrpnost na Slovenskem (ur. V. Leskošek), Mirovni inštitut, Ljubljana 2005, str. 21-22.

18 Tudi imenovana de facto diskriminacija. Podana je v primeru, če (oziroma ko) so posameznikom ali družbenim skupinam formalno sicer zagotovljene enake pravice oz. enak obseg pravic, vendar so pri tem posamezniki v manj ugodnem dejanskem položaju pri uresničevanju pravic oziroma izpolnjevanju obveznosti.

19 Flander, Benjamin: Pozitivna diskriminacija, Fakulteta za družbene vede, Ljubljana 2004, str. 103–104.

20 Ta izraz se uporablja za ljudi, ki so zaradi svoje rasne ali etnične pripadnosti vizualno tako različni od večinskega prebivalstva, da so že na prvi pogled opazni.

21 »…assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion«.

22 Po SSKJ to pomeni »vključevati v določeno okolje s prevzemanjem njegovih značilnosti, lastnosti«.

23 Po SSKJ to pomeni »prilagoditi, prilagajati«.

24 Calves, Gwénaële: La discrimination positive, Presses universitaires de France, Paris 2004, str. 18.

25 Ibidem, str. 38.

26 »In order to get beyond racism, we must first take account of race«. (Tur, R. H. S.: Justifications of Reverse Discrimination, v: Law, morality and rights (ur. M. A. Stewart), Reidel Publishing Company, Dordrecht 1983, str. 289).

27 Glej op. 24.