1
 
Mislim, da je nastopil čas, ko moramo o mnogih stvareh ponovno premisliti iz temelja. Ena teh stvari je ravno kazen. Razmišljanje o kazni je več desetletij obvladovala koncepcija utilitarizma. Za to pojmovanje je značilno, da v ospredje postavlja uspešnost. V politiki kaznovanja ne razmišlja o etiki dejanj, temveč o njihovi simpatičnosti ali antipatičnosti.
Utemeljitelj utilitarizma Jeremy BENTHAM pravi:
  "vsako kaznovanje je neuspeh; vsako kaznovanje je zlo".
In še dobesedno:
 "Princip antipatije je tisti, ki nas zavaja k govorjenju o zločinih, ki zaslužijo kazen. Ustrezajoči princip simpatije je tisti, ki nas zavaja k govorjenju o določenih ravnanjih, ki zaslužijo nagrado. Ta beseda zasluženje (merit) lahko pelje le v strasti in zmoto. Treba je motriti le učinke, dobre ali slabe."
To se pravi: Samo posledice kazni so lahko razlog zanjo, ne pa morda negotove predstave o krivdi in zasluženju. Kaznovan ne boš zato, ker si to zaslužil, temveč zato, ker je tvoje dejanje antipatično.
 
To dalje pomeni: Utilitaristični princip kaznovanja ni pravičnost, temveč uspešnost; princip pravičnosti namreč zahteva, da se kaznuje, ker je bilo storjeno zlodelo: punitur, quia peccatum est. Utilitarizem pa izreka kazen z mislijo na učinke, torej na uspešnost: punitur ne peccetur, "kaznuje se, da se ne bi zagrešilo". Kazen je namenjena storilcu in pa občinstvu, v obojem gre za uspeh: Pri storilcu naj bo kazen zvedena na minimum, ki je še učinkovit, stranski namen pa je poboljšanje kaznovanega. Pri občinstvu pa naj ima čim večji zastraševalni učinek, da bo delovala vzgojno, bo naj spektakularna. Ta cilj bi bil, pravi Bentham, morda dosegljiv, če bi storilca obesili in effigie, a za občinstvo prepričljivo.
 
Utilitaristi pač menijo, da s tem dosegajo obče dobro, ker naj bi zagotavljali potrebo ljudi po zaščiti in varovanju pred škodo.
 
Kaznovanje po teh načelih je privedlo v slepo ulico, v kateri smo zdaj. Če smo v presoji dejanj izločili ključna pojma dobro in zlo ter jih namesto tega delimo na simpatična in antipatična, smo vse reducirali na zgolj subjektivno presojo. Vrh tega pa to, kar je dobro, ni vedno tudi simpatično, in antipatično tudi ni že kar hudo ali zlo. Če v to vpletemo še od Fromma prevzeto sanjsko predstavo o "zdravi družbi" in kaznivih dejanjih kot "družbeni patologiji", postanejo stvari povsem neoprijemljive. Kajti kapitalistična družba, neoliberalna še prav posebej, niti slučajno ni taka "zdrava družba", saj je opredeljena z brezobzirno konkurenco vseh svojih elementov na trgu, z egoizmom in pravico močnejšega, z izkoriščanjem narave in sočloveka.
 
Storilec kaznivega dejanja nam je po tej koncepciji "bolnik", kaznovanje pa "zdravljenje". In ker lečeči zdravnik nikakor ne sme škodovati bolniku, mora biti tudi lečeče sodstvo storilčev varuh in branik. Žrtev kaznivega dejanja pa je tu samo moteči element, ki ga je treba kar najhitreje absolvirati.
 
                                    2
 
Razmišljanje o kazni moramo torej začeti drugače: z nekim dejanjem, ki ga prepoznamo za nedopustno, za zlo delo ali hudo delo, torej za hudodelstvo, zločin, zlodelo, in s storilcem ali storilci tega dejanja; zlo dejanje postane kaznivo, kadar je prekoračena tanka črta, ki jo je določil zakonodajalec, in izpolnjen pogoj: prištevnost storilca ali storilcev. Prišteven storilec je oseba kot jaz in ti, njegovo dejanje je predloženo v presojo sodnikom. Neprišteven storilec je izročen psihiatrični obravnavi. Dejanja, storjena v afektu ali pa iz motene spolnosti, so prav tako v predhodni psihiatrični presoji.
 
Naj še enkrat poudarim: soočeni smo s prištevnim storilcem, z osebo kot ti in jaz, storjeno dejanje pa je zavržno. Gre za dejanje, ki ga prepoznavamo kot nedopustno, kot hudo ali zlo delo, v nasprotju z normami, na katerih sloni družba. To dejanje ni zgolj prekršek, torej kršitev kakega predpisa, ki je sicer moteča, ne spodkopava pa temeljev družbe, temveč gre za zlo dejanje, ki prizadeva húdo in tako najeda temelje družbenega sožitja. Zakonodajalec je norme sožitja zaščitil z zakoni.
 
Klasična Kantova formulacija kategoričnega imperativa se glasi: Delaj vedno tako, da bo maksima tvojega delovanja lahko veljala kot obči zakon.
 
S tem, ko je bilo zavržno dejanje storjeno, je bila namesto veljavne družbene norme, torej "občega zakona", ponujena druga družbena norma: če sme krasti Janez, smejo krasti tudi Peter, Pavel, Milena, Francka in vsi drugi; če sme obrekovati Janez, smejo obrekovati vsi; in enako je z dejanji zoper življenje in telo. Problema nismo niti malo rešili, če storilca imamo že v načelu za bolnika in če dejanje spravimo v predal "družbene patologije", torej nekakšne bolezni, ki je napadla "zdravo družbo". Ne. Storilca moramo obravnavati kot osebnost z vsemi človekovimi pravicami in dolžnostmi. Iz tega pa sledi, kar je povedal že veliki nemški filozof Hegel, da je "kazen zločinčeva pravica": namreč odgovor na način delovanja, ki nam ga je s svojim hudim delom ponudil. "V njegovem dejanju je kot dejanju umnega bitja vsebovano, da je to dejanje nekaj občega, da je z njim postavljen neki zakon, ki ga je v njem za sebe pripoznal, in zato ga smemo subsumirati pod ta zakon in pod njegovo pravico", pravi Hegel (Pr par. 100). V demokratični državi namreč velja enaka pravica za vse, in Kantov kategorični imperativ zahteva, da "ravnaš vedno tako, da bi maksima tvojega ravnanja lahko bila obči zakon". Storilec nam je ponudil model delovanja, ki bi kot "obči zakon" razdejal družbeno telo vsake države. Tehtnico je treba torej spet spraviti v ravnotežje, in kazen je protiutež storjenega kaznivega dejanja, je retribucija ali povračilo, s prizadetjem prizadetja, z zlemu dejanju ustrezno mero obnovi ravnovesje. Seveda pa protiutež ne sme biti ne prevelika ne premajhna. Biti mora tolikšna, da izravna moralno škodo in da je po prestani kazni tudi storilec res prost, ker je svoj dolg poravnal. Punitur, quia peccatum est - "kaznuje se, ker je bilo zagrešeno". Podlaga sojenja je pravičnost, toda "ne maščujoča, temveč kaznujoča pravičnost" (Pr par. 103).
 
                                    3
 
Kazen se v latinščini imenuje poena. To je latinska izposojenka iz grške poiné, natančneje iz dorske oblike poiná. Indoevropski koren besede je *quoina, iz katerega v slovanskih jezikih izvira cena. Prvotni pomen besede je "odkupnina", "poravnava", tudi "krvni denar". Že iz tega vidimo, kako stara je ideja o kazni kot poravnavi. Grščina in latinščina imata še druge izraza za kazen, večinoma sinonimne k poine (poena), izjemi sta grški kolasis "uklonitev" in latinski supplicium "uklonitev, usmrtitev". Slovenska kazen je izpeljanka iz stsl. glagola kazati v pomenu "kazati, reči, opominjati, kaznovati", v obliki pokazen je zabeležena že pred več kot tisoč leti. Pomensko sorodni sta besedi pokora (izpeljanka iz glagola korIti "grajati, kaznovati") in ukor s prvotnim pomenom "graja". Vsi ti izrazi merijo na človekovo vest, torej na potrebnega etičnega regulatorja v vsakem izmed nas, in na našo presodnost, zmožnost prepoznave ločnice med antipatičnim in nedopustnim. Nemška beseda Strafe nima jasne etimologije, še najverjetneje je prvotni pomen "strogost", in strafen je še v Valvasorjevem času pomenilo tudi "grajati, obsojati".
 
Kazen ni maščevanje za storjeno. V primitivnih sodnih sistemih kazni in maščevanja sicer niso znali strogo ločiti, a ko so v talionskem pravu postavili omejitev za poravnavo s stavkom "zob za zob in glavo za glavo", je bila kazen ločena od maščevanja, ker je bila dozirana: en zob za en zob, eno glavo za eno glavo. Ob talionskem povračilu pa je ves čas obstajala tudi druga, nadomestna oblika poravnave, ki je za skupnost spet izravnala tehtnico pravičnosti. Biblija pa je pravico do maščevanja priznavala Bogu: "Moje je maščevanje, jaz bom povrnil, pravi Gospod." (Rim 12:19 po 5 Mz 32:35). Biblična Božja kazen je izraz Božje jeze nad ravnanjem. Človeško kazen pa določa zakon. Zakon določa tipe kaznivih dejanj in okvire za kaznovanje.
 
Poseg v življenje in svobodo je z družbeno pogodbo dopuščen samo državi: ona lahko z zakonom zahteva od nekaterih poklicev, da se izpostavljajo tudi smrtni nevarnosti (denimo policisti, gasilci, vojaki), edino ona lahko z zakonom posega po življenju s smrtno kaznijo ali se temu odpove, ona lahko odvzame svobodo, toda le na podlagi zakona in sodnega varstva. Kazniva dejanja in kazni določa, kot smo rekli, z zakonom.
 
V določanju kazni je bistveno, da se zavedamo tudi možnosti zmote, in če je bil kdo kaznovan na podlagi sodne zmote, mora obstajati tudi možnost poprave. To je glavni razlog, da se niti za najhujša hudodelstva v večini držav, tudi pri nas, ne izreka več smrtna kazen, ki je nepopravljiva. Vse kazni so torej materialne in/ali časovne, za najhujša hudodelstva je mogoč dosmrtni zapor ali pa večdesetletna zaporna kazen. Dobri stranski učinek odpovedi smrtni kazni je še, da ko država več ne ubija, tudi ne potrebuje rablja, torej poklicnega usmrčevalca ljudi.
 
                                    4
 
Kazen torej apelira na vest in na presodnost, ima pa štiri naslovnike:
 
Prvi je obsojenec, oseba, kateri je bila kazen izrečena in se nad njo izvrši. S kaznijo je nanj, na njegovo moralno osebo, na njegovo vest naslovljen apel, naj pripozna pravičnost izrečene kazni in korigira svoje ravnanje; tradicionalno rečeno: "se poboljša". Toda pozor: glagola "poboljšati" v slovenščini ni, enako se glaseči glagol onkraj Sotle in Kolpe pomeni "izboljšati", kar se nanaša predvsem na tehniko, nikoli pa na osebo; poznamo pa glagol "poboljšati se". Z nobenim "prevzgajanjem" obsojenca ni mogoče "poboljšati", mogoče ga je samo zlomiti ali pa mu oprati možgane. Na drugi strani pa je seveda mogoče podpreti njegovo lastno prizadevanje, da "se poboljša", torej da spozna zlo naravo svojega dejanja in se ji odpove. Skrbna podpora takemu prizadevanju je naloga penološke stroke. Izrečena kazen mora biti odmerjena glede na dimenzije hudodelstva, ne preostra in ne preblaga, saj edino tako lahko deluje pri storilcu na razsodek in vest.
 
Kakšen bo dejanski učinek kazni na obsojenca, ni mogoče napovedati. Apelu na vest se bo moralno vsaj delno občutljivi odzval, amoralni storilec pa bo za ta apel gluh. Na drugega storilca bo vplival razmislek, da je cena za tako dejanje visoka. Spet kdo bo tudi za ta apel gluh. Toda sodnik na to nima vpliva. Zato je njegova naloga le to, da izreče pravično kazen in jo jasno utemelji.
 
Storilec tudi ni samo storilec, je oseba z neko osebno zgodovino, značajem, fizisom, nastopom, socialno vpetostjo. A te okoliščine ne spadajo v presojo krivde. Komandanti koncentracijskih taborišč so bili lahko zgledni očetje in zakonci, a to na pravično sodbo ni nič vplivalo.
 
Drugi naslovnik je žrtev kaznivega dejanja ter druge s tem dejanjem prizadete osebe. S kaznovanjem storilca se tem naslovnikom povrača človeško dostojanstvo in kolikor le mogoče zmanjšuje materialna škoda. Žrtev je v sodnih procesih vse prevečkrat obravnavana brez empatije ali sploh zanemarjena. V vodenju preiskave in sodnega procesa je včasih izpostavljena pritiskom ali celo poniževanju. Zato je prav, da je na enem nedavnih procesov sodnik zavrnil zagovornika, ki se je skliceval na storilčevo mladost, z besedami, da je bila žrtev tudi mlada.
 
Tretji naslovnik je širša javnost. Izrečena kazen ji mora potrditi, da država resno stoji za svojim pravnim redom, ki družbi zagotavlja varnost dostojanstva, življenja, telesne nedotakljivosti in imetja. Tehtnica pravice mora biti spet vrnjena v ravnotežje. Marsikdaj šele kazen in njena obrazložitev pokaže širšemu občinstvu mejo med antipatičnimi in kaznivimi dejanji; predsodki so antipatični, sovražna dejanja so kazniva. Kazen je apel na razsodek in vest. Ne sme pa biti poudarjeni namen kazni svarilo, saj če bi jo pojmovali tako, bi sumničili večji del javnosti, da ga samo kazen odvrača od kaznivih dejanj. Ne. Kazen mora biti predvsem znamenje, da je zadoščeno pravici. In tudi zato mora biti pravilno odmerjena ter dobro obrazložena. Preostra kazen bi stregla populizmu, preblaga kazen bi bila posmeh pravičnosti, podoben cinizmu zagovornikov, ko je sodnik oprostil "balkanske bojevnike".
 
Četrti naslovnik so potencialni storilci podobnih kaznivih dejanj. Kazen za tokratno dejanje mora biti jasna; že s tem, da je kazen pravična, je opravila vlogo svarila, pozvala k racionalnemu preudarku, obenem pa je apelirala na vest, na moralno osebo v izpostavljenem posamezniku.
 
Zavezanost vsem tem naslovnikom določa, da kazen ne sme biti ne preostra ne premila. Preostra kazen bi sicer morda našla podpornike v javnosti, ker bi jo občutili kot svarilen zgled; nasprotno pa bi jo obsojenec po pravici občutil kot krivično in bi ga praviloma le zakrknila v napačni drži do storjenega zlega dejanja. Premila kazen bi obsojencu ne bila zadostna spodbuda za premislek, za žrtev bi bila novo ponižanje, za širšo javnost pa razlog za sumničenje korupcije v sodstvu.
 
Zavezanost vsem štirim naslovnikom pa terja tudi, da je kazen izrečena v razumnem roku. Sojenje seveda potrebuje svoj čas; nagla sodišča niso zgled pravičnega sojenja. Po drugi strani pa je treba za čas sojenja zaščititi tudi pravice žrtve, če ne, so posledice lahko analogne temule zgodovinskemu primeru: Ko je v weimarski Nemčiji von Papen postal kancler, je na podlagi svojih pooblastil obtožil deželno vlado v Prusiji, da ravna protizakonito, in jo odstavil; socialdemokrati so vložili tožbo za razveljavitev tega sklepa, in sodišče jim je dalo prav; toda v času sodnega sklepa je bila v Prusiji že druga vlada s Hermannom Göringom na čelu. Žrtev intrige torej od svoje pravice ni imela nič, zadoščenje so si lahko zataknili za klobuk.
 
                                    5
 
Edino z opisanimi načeli, torej z racionalnim retributivizmom, lahko storilca res obravnavamo kot človeka in mu izrečemo pravično kazen. Zagrešil je dejanje, in kazen je izrečena, quia peccatum est- ker je bil greh storjen. Tehtnica pravice je spet izravnana.
 
Toda zmedo, ki jo je povzročil utilitarizem, je treba še premagati. Marsikdaj so zagovorniki racionalnega retributivizma izpostavljeni grobim osebnim kritikam. V Berlinu je tik pred izidom svoje knjige z naslovom "Das Ende der Geduld" - "Konec potrpljenja" - leta 2010 naredila samomor sodnica Kirsten Heisig; zlomila se je ob tem, da njeno prizadevanje za ostrejše in pravočasno kaznovanje mladostnikov iz problematične četrti Neukölln ni bilo razumljeno in da je bil njen neizmeren človeški angažma predmet pavšalne kritike in zasmehovanja. Sodnica, ki je osebno storila vse, da bi pomagala mladostnikom v resocializacijo, se trudila osebno vplivati na njihovo družinsko okolje, se je zlomila pod pritiski psevdohumanističnih kritikov. Prvi program nemške televizije se je je čez nekaj let spomnil s pretresljivim filmom "Konec potrpljenja". Igralka naslovne vloge Martina Gedeck je izjavila: "Zame je bilo zanimivo, da je Heisigova direktno pristopila k materam kriminalnih mladostnikov in govorila z njimi. Takšna stvar kaže, da se drugega pripoznava in respektira." Strogost seveda ni že kar sama na sebi nehumanost. Gre za mero. Enako je s permisivnostjo: popolna permisivnost je v bistvu egoistično izogibanje problemom, češ, pustite me z vsem pri miru!
 
                                    6
 
Kazen je vedno boleča; toda humanost ni v tem, da namesto kazni rečeš "Ti, ti, fantek...!", temveč je resnična humanost to, da izrečeš pravično kazen brez nepotrebnega odlašanja in zavlačevanja. Prvi naslovljenec kazni je storilec kaznivega dejanja, in kazen je eno od izhodišč za njegov razmislek. Njegov napor, da spozna pravičnost kazni in se odvrne od logike kaznivega dejanja, zasluži v izvrševanju kazni vso podporo.
 
Žrtve kaznivega dejanja morajo iz kazni spoznati, da je sodišče mesto pravice, torej pravičnosti, in da jim kazen vrača dostojanstvo. Kazen ne sme s svojo ostrino koketirati z njihovo bolečino, prav tako pa ne sme s svojo blagostjo nasipati soli v njihove rane. Uvideti morajo, da sodišče ni mesto maščevanja, temveč je mesto poravnanja krivice. Treba pa se je zavedati, da krivica, ki jo je utrpela žrtev, dostikrat kljub obsodbi storilca ostane neporavnana. Torbičar, če ga ujamejo, je obsojen za bagatelni delikt, žrtvi pa je morda prizadejal nepopravljivo škodo na zdravju in psihi, ne samo materialne izgube. In tudi, če materialno škodo ob vlomu ali kraji avtomobila poravna zavarovalnica, je ni niti posredno poravnal storilec, temveč je poravnana iz zavarovalne police žrtve. Senzibilnost do človekovih pravic žrtve je treba bolj vgraditi tako v zakonodajo kot v sodstvo in vzpostaviti vsaj ravnotežje s človekovimi pravicami storilca.
 
Tudi širša javnost mora kazen doživeti kot očiščenje, kot izravnavo družbene tehtnice vrednot.
 
                                    7
 
Vprašanje, ki ne sme ostati neodgovorjeno, pa je, kako naj pridemo do pravične sodbe, ko sta ob sojenju dostikrat med seboj pomešana elementa "olajševalnih okoliščin" in "milosti".
 
Najprej terjajo našo pozornost tri dimenzije časa: kar je bilo, kar je in kar bo. Vsakdanja predstava, ki se opira na naravoslovje, ve, da se voda je segrela, vre in bo izparela. Toda mi, ljudje, ta proces lahko tudi prekinemo, avtomatično sosledje dogodkov v času torej velja v točno določenih tipiziranih okoliščinah. V človekovem svetu pa je stvar drugačna. Pomenljiv je Heglov stavek, da je sedanjost edini pravi čas, preteklost je tu kot spomin, prihodnost pa kot strah in upanje. Preteklost ali minulost je tisto, česar več ni. Bodočnost je tisto, kar pač bo, prihodnost je tisto, kar pričakujemo z upanjem ali s strahom. Te tri razsežnosti je treba imeti pred očmi tudi pri sojenju. Tu je obtoženec, treba mu je dokazati, da je storil kaznivo dejanje, katerega nasledki trajajo še zdaj.
 
V zvezi s tem je treba resno razmisliti o "olajševalnih okoliščinah". Strogo vzeto so olajševalne okoliščine samo tisto, kar je neposredno povezano s kaznivim dejanjem, pa tega ni povzročil sam storilec. Vse drugo, kar npr. pripada preteklosti (nekdanja krivica, žalitev, oškodovanje), najbrž ne spada med olajševalne okoliščine, saj nihče ne sme vzeti pravice v svoje roke. Tudi med okoliščinami dejanja je potrebno resno tehtanje. Če je npr. prišlo do kaznivega dejanja zoper življenje in telo v pijanosti, je velika razlika, če se je storilec naključno znašel opit v situaciji kaznivega dejanja ali pa se je najprej opil za korajžo in nato storil kaznivo dejanje, in prav tako, če je za nasilno dejanje sokriva žrtev ali pa je storilec prignal žrtev do izbruha in potem obračunal z njo. Čustvena razvnetost, ki sili k maščevanju, ljubosumje in podobno so prej nizkotni nagibi kot olajševalne okoliščine. Če denimo bratje, imigranti iz Anatolije, zaradi "družinske časti" umorijo sestro, njihov anahroni vrednostni sistem tudi ne more biti olajševalna okoliščina. Povzročitev prometne nesreče v alkoholiziranem stanju pa ne sme biti manj kazniva zaradi alkoholiziranosti, saj je povzročitelj sam onesposobil sebe kot voznika.
 
Sodišče z odgovorno presojo o možnih olajševalnih okoliščinah res nima lahkega dela. Dimenzije dopustne zmote so zelo omejene.
 
Še večji problem je, kje je mesto milosti v sodnem postopku. Milost izerekajo pri nas vse ravni sodnega sistema; v poročilih o izrečenih sodbah prvostopenjskih sodišč boste komaj našli kakšno, ki bi pri odmeri kazni ne upoštevala "dosedanje nekaznovanosti", "težke mladosti", "skrbi za družino", "obžalovanja" oziroma "opravičila žrtvi", vse pod zaglavjem "olajševalne okoliščine". Dejansko pa gre za milost. A milost zagotovo ni nekaj, kar bi bilo storilčeva pravica, temveč je nekaj, kar se lahko podeli ali ne podeli, in to na podlagi temeljite presoje.
 
Menim, da izrekanje milosti definitivno ne spada na prvo stopnjo sojenja, kjer se ugotavlja krivda in določa kazen. Navajanje "težke mladosti" kot domnevne olajševalne okoliščine za utemeljitev blažje kazni je zamenjava pojmov, saj gre za podeljevanje milosti. Predmet sojenja je kaznivo dejanje in ne preteklost storilca. Storilec je oseba kot jaz in ti, sodi se za aktualno kaznivo dejanje, preteklost je tu edino kot spomin. V obrazložitvi izrečene kazni se sodišče obrača k prihodnosti: obsojenec utegne ponotranjiti etični nauk sodbe, a to je odvisno predvsem od njega.
 
Da je zgornja točka, s katere se podeljuje milost, in to po temeljitem premisleku, tista točka, do katere se raztezajo zakonodajna, izvršilna in sodna oblast, torej državni poglavar (predsednik republike ali pa monarh), je jasno. Načina milosti sta pomilostitev in abolicija.
 
Na visoki stopnji sistema obstoji naslednji element milosti: presoja o olajšanju kazni, potem ko je bil del kazni prestan. Izrečena sodba na ta element milosti vpliva s svojo višino, torej s tem, po kolikem času nastopi trenutek možne presoje o milosti.
 
Vsi drugi elementi milosti pa terjajo trezno presojo od druge stopnje sojenja naprej. Višje sodišče naj presodi, ali so posebne okoliščine storilca res podlaga za milost. Prav tako naj višja instanca presodi, ali bi imela pravična kazen za obsojenca prehude stranske učinke. V tem kontekstu izrečena milost ne sme biti revizija sodbe, temveč le ublažitev njenih nasledkov, in to na podlagi zelo racionalne presoje; saj ne gre za napako v sodbi. Eden od elementov te presoje je seveda tudi ocena šanse, da zaradi milosti obsojenec sodbo laže ponotranji. Toda napovedovanje prihodnosti je močno tvegano.
 
Iz prvostopenjskih sodb bodo potem izginile razne "težke mladosti" kot nekakšna socialna bolezenska stanja, vanje ne bo vstopila nova ameriška iznajdba "afluence", torej moralne bolezenske defektnosti zaradi razvajanja. Za milost bi bilo treba zaprositi na drugi stopnji, ločeno od zahteve po reviziji. Dejanje, ki naj se kaznuje, ni manj zavržno, če je imel storilec "težko mladost", zato mu ni mogoče brez globlje presoje že kar na prvi stopnji izrekati kazenskega "popusta", enako kot "afluenca" totalnega razvajenca ne omiljuje njegove kazenske odgovornosti za zlodelo. Zahteva se pravična kazen. Kazen pa je pravična samo tedaj, če je odmerjena v skladu z dejanjem.
 
Milost pride logično na vrsto šele, ko je pravičnost izrekla svojo besedo.
 
                                    8
 
Na prihodnost pa se nanaša tudi naslednje:
 
Ko se javnost seznanja s procesom in zlasti, ko je izrečena pravična sodba, pa je obenem priložnost za poročanje o storilčevi preteklosti, tudi o elementih, ki zbujajo sočutje. V Heglovem popularnem tekstu "Kdo misli abstraktno?" so trije primeri abstraktnega, to je, nekonkretnega mišljenja: prva je branjevka, ki na mladi ženski ne vidi nič dobrega, zato ker se je ta grdo izrazila o njenih jajcih, tretji je pruski oficir, ki v vojaku vidi le nekoga, ki ga je treba tepsti, drugi, najbolj razdelan primer pa je množica, ki se zgraža nad vzklikom mlade dame, da je morilec, ki ga peljejo na morišče, lep. Množica abstraktno podreja morilčevo zunanjost grdoti hudodelstva, a konkretno mišljenje bi moralo dopuščati tudi telesno lepoto hudodelskega grdobina, in ne samo to, moralo bi se ukvarjati tudi s tem, kako se je začela in kako je tekla pot v zločin, in z dostojanstvom človeka. Tako Hegel.
 
Takšno razmišljanje ima mesto v medijih in takšna analiza v kriminologiji, tako eno kot drugo pa lahko - ob pravični kazni - pomaga pri prevenciji kaznivih dejanj. Če gre za travme iz mladosti, za nasilje nad kasnejšim storilcem, za napačno vzgojo, za krivice iz okolja, lahko govor o tem pomaga do etičnega preudarka v javnosti, tako da bo takšnega zgrešenega ravnanja z mladostniki in sodelavci manj.
 
Tudi obsojencu lahko takšno poročanje pomaga, da se med kaznijo najde; seveda v primeru, da je sposoben kazen tudi sprejeti in "se poboljšati".
 
Toda vse to razmišljanje ne sme ogroziti pravične kazni, ker samo ob njej je empatija do storilca kaznivega dejanja lahko upravičena; do morilca policista z Ižanske ceste najbrž ne; a tu je dobro, da se naredi analiza geneze storilčevega nasilnega samopravičarstva, da bi morda našli način prevencije nastanka take forme mentis, kot jo je izkazal storilec.
 
Smiljenje brez pravične kazni pa je zgolj sentimentalizem in atentat na solzne mešičke.
 
                                    9
 
Za konec še nekaj navrženih pripomb:
 
1) Srednjeveško sodstvo nam seveda ne more biti za zgled, in to ne samo s svojimi nehumanimi metodami zasliševanja in kaznovanja in pa z neločevanjem izvršilne in sodne oblasti. Tudi je bila kazen razumljena kot svarilo in zato izvršena spektakularno. Vse to je seveda nesprejemljivo. Vendar pa se najdejo tudi posamezni elementi, o katerih velja na sodoben način spet razmisliti. Vzemimo primer uboja med plemstvom: storilec je bil obsojen,
a) da v materialnem smislu poskrbi za družino ubitega, ji s svojim premoženjem omogoči stanu primerno preživetje;
b) da opravi zahtevno in nevarno romanje, na katerem je tvegal tudi svoje življenje: toda ne zato, da bi rešil svojo dušo, temveč da bi rešil iz vic dušo ubitega, saj je ta po njegovi krivdi umrl nespokorjen.
Šele ko je to dolžnost opravil, je lahko razmišljal še o rešitvi lastne duše. Naj nam je ta čas danes še tako eksotičen: mar ni vendarle potreben razmislek, kako naj tudi naš pregon zločina postavi v ospredje žrtev in njene človekove pravice?
 
2) Resno je treba razmišljati o kvaliteti za vse enakih zakonov. Da pa je po zakonu, ki je za vse enak, možna tudi pravična kazen, mora biti zakon sam pravičen. V zakonodajnih postopkih se nenehno pojavljajo nova kazniva dejanja ali pa se uzakonja depenalizacija. Uvajanje novega kaznivega dejanja je lahko socialno krivično. Ko je v zgodnjih štiridesetih letih 19. stoletja deželni zbor Porenja sprejemal zakon o lesnih tatvinah, je dotedanje prosto nabiranje suhljadi postalo tatvina. Urednik lista Rheinische Zeitung je bil Karl Marx, in razmišljanje o socialnih posledicah te spremembe je bilo odločilno za nastanek njegovega socialnega nauka.
 
Ni pa krivična kar vsaka nova prepoved. Tako zakon, ki poseže v dotlej dopustno navado, ustvari nove prekrške ali pa kazniva dejanja, kar lahko zbudi proteste in upiranje, a podlage za splošni ugovor ni, temveč gre vedno za konkretne nasledke. Zakon je najprej prepovedal kajenje v lokalih: kar je bilo prej običajno, je postalo prekršek; z nastajajočo spremembo bo kaznivo tudi kajenje v lastnem avtomobilu, če je med sopotniki mladoletna oseba, v italijanski zakonodaji to velja tudi, če je sopotnica nosečnica. Nova prepovedana dejanja nastajajo z okoljsko zakonodajo - od prekrškov do kaznivih dejanj. Tudi zakonski posegi v medčloveške odnose, npr. prepoved mobbinga, omejijo nekdanjo prosto izbiro. Večinoma gre za posege, ki so legitimni, a kmalu se približamo robu, kjer se nam zbudijo pomisleki. Švedski zakon, po katerem preganjajo Juliana Assangea, gotovo zbuja pomisleke, ker preveč posega v "spalnice nacije", kot bi rekel nekdanji kanadski premier Pierre Trudeau (oče sedanjega premiera). Privezovanje z varnostnim pasom je lahko zahteva zavarovalnice, ki deluje po načelu večje verjetnosti. A dokler obstoje tudi situacije, v katerih je varnostni pas škodljiv, država ne sme vsiljevati svoje izbire državljanom.
 
Vzporedno z zaostrovanjem prepovedi pa se dogaja tudi njihovo odpravljanje. Depenalizacija sledi načelu non nocet - "ni škodljivo". Med drugo svetovno vojno je bila Danska pod nemško okupacijo. Ko se je okupator leta 1944 odločil, da razoroži dansko policijo, se je ta odločila za beli štrajk. Število kriminalnih dejanj je zelo naraslo, v kaznivem dejanju širjenja pornografije pa ni bilo sprememb. Povojna Danska je odpravila pregon pornografije, ohranila je samo zaščito mladoletnikov. Še bolj drastične so spremembe pri homoseksualizmu. Prepoved in zagrožena smrtna kazen sta bibličnega izvora: kult Jahveja je bilo treba očistiti elementov tistega, kar se napačno imenuje "tempeljska prostitucija". Iz pentatevha sta to potem prevzela krščanstvo in islam. V državno zakonodajo je smrtno kazen vpeljal Konstantin, potrdili njegovi nasledniki, vsebuje jo Carolina in istočasna britanska zakonodaja. Pozneje je bila kazniva, zagrožena je bila zaporna kazen, v avstrijski zakonodaji iz leta 1852 tudi za lezbični odnos. Code Napoléon homoseksualizem depenalizira. V nemški weimarski republiki so bili tik pred liberalizacijo, nacizem pa je zakonodajo zaostril in gaye pošiljal v koncentracijska taborišča. Potem ko je boljševiška revolucija opravila depenalizacijo, je stalinizem obnovil skrajno represivnost. Mehčanje se je začelo v šestdesetih letih minulega stoletja na Češkoslovaškem in v obeh Nemčijah ter v Veliki Britaniji, danes pa je depenalizacija zajela velik del sveta, marsikje je mogoča istospolna zakonske zveza, v Nemčiji so npr. imeli hkrati v takih partnerstvih zunanjega ministra (liberalca), berlinskega župana (socialdemokrata) in hamburškega župana (krščanskega demokrata), v anglikanski Cerkvi pa je prišlo do razkola, ker nekateri njeni deli niso sprejeli tega, da je odkrit gay lahko postal škof.
 
Tako ekstremno kot pri homoseksualizmu se zakonska slika drugje ne spreminja; depenalizacija kanabisa poteka mnogo manj radikalno. Obenem pa prihaja na dan, da je bila hkratna penalizacija indijske in pa industrijske konoplje posledica interesov ameriške papirne industrije, zgrajene na lesu kot dražji, a zanjo bolj lukrativni surovini. Na prepoved droge so obesili še prepoved stare industrijske rastline, cenejše od lesa.
 
Pravičnost zakonodaje je torej velik družbeni problem. Kjer se ob iskanju pravične sodbe izkaže, da jo otežuje ali onemogoča nepravičnost v zakonu, je smiselno apelirati na ustavno sodišče in na zakonodajalca.
 

Filozof dr. Božidar Debenjak (*1935), upok. red. prof., je zaslužni profesor Univerze v Ljubljani.

Posebna zahvala uredništva gre prof. dr. Vidu Jakulinu