Vprašanja in odgovori
Nika Skvarča / Kristina Maver
Kaznovalna politika je v zadnjem desetletju zaradi učinkovitosti in hitrosti reševanja kazenskih zadev pahnila v prepad nekatere temeljne postulate kazenskega prava, za katere so se borili že v času razsvetljenstva. Tako postaja kazenski postopek bolj izjema kot pravilo, organi odkrivanja pridobivajo orodja, s katerimi se žrtvuje zasebnost vseh nas, na drugi strani oceana pa razmišljajo o legalizaciji mučenja in o alternativah klasičnim oblikam kaznovanja. Da bi bolje razumeli sedanje in prihodnje izzive kazenskega prava, smo za mnenje povprašali pet kazenskopravnih strokovnjakov, ki v družbi zasedajo različne vloge. Na naš poziv so se prijazno odzvali prof. dr. Dragan Petrovec, odvetnika Boris Kmet in dr. Blaž Kovačič Mlinar, višja državna tožilka Mirjam Kline in okrajni sodnik Marko Češnovar.
PLEA BARGAINING
Na Okrožnem sodišču v Ljubljani se 48 odstotkov vseh kazenskih zadev zaključi s sporazumom o priznanju krivde ali na predobravnavnem naroku. Ali temu botruje predvsem želja po hitrem končanju postopka? Je potemtakem sploh še kaj prostora za pravičen sporazum, ki je sorazmeren glede na krivdo storilca in težo kaznivega dejanja?
tožilka Mirjam Kline:
Vsekakor zadnjim spremembam v Zakonu o kazenskem postopku botruje predvsem želja po hitrem končanju kazenskega postopka, s tem pa zmanjšanju stroškov v (pravo)sodni blagajni. Kar pa ne pomeni, da so predlogi tožilcev za kazni na predobravnavnih narokih ali pri sklepanju sporazumov z obdolženci »nepravični«, kot je zaslediti iz vašega vprašanja. Nasprotno. Da bi tožilec lahko podal predlog za kazen, ki je primerna teži kaznivega dejanja, posledicam, ki jih kaznivo dejanje povzroči oškodovancu, ter nenazadnje osebnim okoliščinam storilca, mora ne samo poznati konkretno zadevo, temveč mora imeti tudi vpogled v politiko kaznovanja v Sloveniji. Vsak predlog tožilca mora biti pretehtan in dejstvo, da se sedaj res že skoraj polovica zadev konča na predobravnavnih narokih, vsekakor ni posledica »nepravičnih sporazumov« temveč veljavnih instrumentov novele Zakona o kazenskem postopku
raziskovalec prof. dr. Dragan Petrovec:
Sem precej zadržan do prednostnega vzpostavljanja načela učinkovitosti v kazenskem postopku. Iz ameriških izkušenj vemo, da se je popolnoma izrodilo, saj se število tako »rešenih« zadev suče okoli 90 %. Priporočam v branje zapise kolegice Katje Šugman Stubbs in kolega Primoža Gorkiča, ki sta strokovnjaka za to področje.
odvetnik Boris Kmet:
Odstotek ni presenetljiv, tj. ob dejstvu, da vsaj v primerih, v katerih sodelujem kot zagovornik, do priznanja krivde pride le pri nedvomno krivih obdolžencih. Gre za tehtanje izkustveno pričakovane sankcije po »rednem« sojenju in sankcije, ponujene s strani ODT. Hitro končanje postopka vsaj finančno ni v korist zagovornika. Štejem, da je priznanje krivde, če je zadeva seveda popolno pretehtana, dobro za obdolženca.
sodnik Marko Češnovar:
Želja po hitrejšem končevanju postopkov in učinkovitejšem sojenju na strani zakonodajalca, ki je bil soočen s tem, da so kazenski in drugi postopki trajali predolgo, je povsem razumljiva. Prav tako je razumljiva težnja, da se zadevam, v katerih sta stranki kazenskega postopka soglasni glede njegovega epiloga,ne posveča nepotrebne energije. Praksa v zvezi z institutom priznanja krivde na predobravnavnem naroku in glavni obravnavi ter sporazumevanja med strankama kazenskega postopka o priznanju krivde se vzpostavlja relativno kratek čas in v okviru tega neizbežno prihaja do anomalij, vendar je to pot vsakega v zakonodajo novouvedenega instituta. Ugotoviti pa je potrebno, da se z uvajanjem navedenih institutov odgovornost za ustreznost dogovorjene ali predlagane kazenske sankcije vedno bolj seli na stran tožilstva, s tem pa tudi odgovornost za enako obravnavanje obdolžencev, upoštevaje vse okoliščine posamezne zadeve.
odvetnik dr. Blaž Kovačič Mlinar:
Dejstvo je, da je plea bargaining korak v pravo smer, saj zelo skrajšuje kazenske postopke. Problem pa je, ker mora imeti obdolženec za kvalitetna pogajanja tudi dobrega odvetnika, kar pa seveda stane. Zato lahko pomeni uvedba tega instituta tudi poglabljanje socialnih razlik med posamezniki, saj je doslej moralo sodišče po uradni dolžnosti paziti tudi na pravice obdolženca in izvajati tudi dokaze, ki so v njegovo korist. Pri pogajanjih tega seveda ni, saj v tem delu ne velja načelo iskanja materialne resnice. Poleg tega vedno obstoji nevarnost, da tožilci pridobijo priznanje krivde tudi od tistih, ki niso krivi, a se vseeno bojijo, kakšen bo izid postopka in posledično potencialno višje kazni, če dejanja ne priznajo. To povečuje tudi verjetnost sodnih zmot.
MUČENJE
Harvardski profesor prava Alan Dershowitz meni, da bi bilo potrebno legalizirati mučenje. V enem izmed svojih esejev pravi, da se bo mučenje v praksi vedno izvajalo, zato bi njegova uzakonitev pripomogla k postavitvi dopustnih mej. Kaj menite o legalizaciji mučenja ter ali bi kategorično mnenje spremenili, če bi se znašli v situaciji zloglasnega primera »ticking bomb case«1?
tožilka Mirjam Kline:
Tudi ta ideja ni tako nova. Skozi zgodovino smo se nedvomno naučili nečesa – da se ponavlja. Vprašanje je, ali se naučimo kaj tudi iz narejenih napak. Pozitivna zakonodaja Republike Slovenije je uzakonila prepoved mučenja v členu 265 Kazenskega zakonika – 1. Za uradno osebo je zagrožena še nekoliko višja kazen, prav tako pa je sankcionirano izsiljevanje izjave s strani uradne osebe. Ne verjamem v »dopustne meje mučenja«, relativno vprašanje je tudi, kaj je za koga »dopustna meja«. Lažje bi bilo morda odgovoriti, ali bi bilo v tem primeru, ki ga omenjate v vprašanju, s posegom v voljo tistega, ki takšno informacijo poseduje, to informacijo mogoče oziroma dopustno pridobiti proti volji spraševanega na način, ki ne predstavlja mučenja, a čeprav je, vsaj zaenkrat, še vedno prepovedan – npr. s kakšnimi kemičnimi sredstvi, ki vplivajo na voljo spraševanca, nimajo pa nobenih stranskih učinkov niti posledic. Tu odgovor morda sploh ne bi bil več tako kategoričen.
odvetnik dr. Blaž Kovačič Mlinar:
Menim, da bi bila uzakonitev mučenja korak v napačno smer. Jasno je, da vsi mednarodni dokumenti s področja varstva človekovih pravic in tudi večina nacionalnih zakonodaj takšne postopke prepoveduje, to pa izpopolnoma razumljivih razlogov, navsezadnje tudi zato, ker so takšni dokazi popolnoma nezanesljivi. Če namreč osumljenca zadosti dolgo mučite, bo »priznal« tako rekoč vse. Situacija »ticking bomb« pa je popolnoma teoretična in se v praksi nikoli ni pojavila ter je stvar holywoodske fikcije, če pa že, imamo na voljo tudi instituta skrajne sile in silobrana (ki pa se presojata v vsakem primeru posebej), pa to ne pomeni, da je potrebno mučenje vnaprej izrecno dopuščati oziroma normirati.
sodnik Marko Češnovar:
Pravo nikoli ne more rešiti vseh situacij, že večkrat pa se je zgodilo, da je družba ugotovila svojo zmoto, ko je pravilo uzakonila na podlagi izjemnega primera. Izpostavljeni primer brez dvoma predstavlja ekstremno situacijo, ki je pravo ne more uspešno rešiti oziroma je potrebno odgovor nanjo iskati v splošnih pravnih pravilih, v katerih se zrcalijo moralna pravila, prevzeta v pravne predpise. Legaliziranje mučenja bi tlakovalo pot za večje število zlorab, saj bi se s tem odprla možnost interpretacije pogojev, v katerih bi bil tak poseg v osumljenčevo sfero dopusten. Kar se izpostavljenega primera tiče, pa menim, da je mogoče v okviru pravnega kvalificiranja ravnanja preiskovalcev v smeri ultima ratio razmišljati tako o silobranu kot tudi skrajni sili. S tem, da je možno le na en način rešiti veliko število življenj, je mogoče ne le v realnem življenju, temveč tudi v pravu, upravičiti marsikaj.
odvetnik Boris Kmet:
Idejo mučenja kakor tudi njegovo uzakonitev absolutno zavračam, ker menim, da je nemogoče postaviti določeno mejo in bi zagotovo prihajalo do zlorab. Za primer »ticking bomb« ni potrebe po legalizaciji mučenja, saj imajo preiskovalci že zdaj metode in sredstva zasliševanj, ki »razvežejo jezik«, zaradi ekstremnosti primera pa tako in tako ne bi bilo pomembno, na kakšen način bi preiskovalci prišli do informacij.
raziskovalec prof. dr. Dragan Petrovec:
Že pred časom sem zapisal, pri tem nisem edini in izviren – le na nekoliko poseben način sem izrazil naslednjo misel: » Že razprava o dopuščanju mučenja pomeni bližajoči se zaton civiliziranega kazenskega postopka; njegova legalizacija pa pomeni konec civilizacije.«
TROJANSKI KONJ
Tehnološki napredek omogoča (predvsem) organiziranemu kriminalu in hudodelskim združbam, da so vedno korak pred zakonodajo in posledično pred organi pregona. Slednji pravijo, da ne morejo izvajati več »klasičnih« prikritih preiskovalnih ukrepov, saj so načini komunikacije med »zlikovci« vse pogosteje kriptirani. Da bi se izognili takim situacijam, predlog trinajste novele Zakona o kazenskem postopku (ZKP-M) predvideva namestitev vohunske računalniške opreme v računalnik osumljenca, ki bi lahko prestregla informacije pri viru. Tovrstna »okužena« priponka bi omogočala branje elektronske pošte, prisluškovanje, snemanje in kopiranje celotnega diska. Novela sicer predvideva določene varovalke, ki pa so po mnenju mnogih premalo jasne in določne. Kaj menite o primernosti tovrstnega ukrepa?
tožilka Mirjam Kline:
S takšnim predlogom v noveli Zakona o kazenskem postopku pa se, predvsem glede na težave v praksi in dejstvo, da se bili storilci kaznivih dejanj vedno korak pred preiskovalci, strinjam, seveda ob upoštevanju ostalih določb ZKP, ki takšne posege omejujejo.
odvetnik dr. Blaž Kovačič Mlinar:
Gotovo je najpomembnejša novost predloga ZKP-M uzakonjenje uporabe t.i. IMSI-lovilca (150.a in 150.b člen). Kot je razvidno že iz samega predloga, večina evropskih držav v svojih zakonodajah sploh nima določb v zvezi z uporabo tega tehničnega sredstva, kar posledično pomeni, da ga ni dovoljeno uporabljati, oziroma da se tako pridobljeni podatki ne morejo uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. To je tudi razumljivo. Uporaba takšnih tehničnih sredstev namreč odpira veliko vprašanj, povezanih z varstvom pravice do zasebnosti tretjih oseb, kot je na to nedavno opozoril že informacijski pooblaščenec. Naprava IMSI-lovilec namreč deluje kot lažna bazna postaja in zbira relevantne informacije vseh uporabnikov mobilnih telefonov (telefonska številka,IMEI, SIM) v bližini (ki se pač s svojimi mobilnimi telefoni prijavijo na to lažno bazno postajo). Poleg tega večina teh naprav omogoča dekriptiranje signala GSM, kar pomeni, da lahko upravljavec naprave v realnem času prisluškuje tudi vsebini pogovorov oziroma tekstovnih sporočil, ne da bi bilo to kjerkoli zabeleženo (npr. pri operaterju mobilne telefonije). Pri tem pa niti ni nujno, da se bo oseba, katere telefonska številka ali lokacija se išče, sploh s svojim telefonom prijavila na to lažno bazno postajo, tudi če je v bližini, saj se lahko njen telefon prijavi na bazno postajo, ki je ravno tako v bližini in ima močnejši signal. Jasno je torej, da uporaba takšne naprave pomeni nesorazmeren poseg v pravico do zasebnosti po 35. členu Ustave, saj zbiranje zgoraj navedenih podatkov in lokacije pomeni hud poseg v (komunikacijsko) zasebnost vseh tretjih oseb, ki se nahajajo v bližini te naprave, v zameno za zelo vprašljive učinke v smislu (upravičenega) boja zoper kriminaliteto. Menim, da prikriti preiskovalni ukrepi, ki jih že ureja ZKP, omogočajo učinkovit pregon storilcev težjih kaznivih dejanj, tudi tistih, v katerih storilci menjavajo telefonske številke. Uporaba IMSI-lovilca bi tako pomenila veliko tveganje v zameno za majhen učinek. Podobno velja za ukrep, ki se predlaga v novi 1.a) točki 150. člena ZKP, predvsem kar se tiče pravice organov pregona, da fizično vstopijo v tuje stanovanje ali tuje prostore in tam namestijo programsko opremo, ki omogoča prestrezanje kriptirane komunikacije. Tajen vstop v tuje prostore pomeni najhujši možen poseg v pravico do zasebnosti že v fazi predkazenskega postopka, pri čemer je potrebno poudariti, da bodo tisti storilci, ki uporabljajo tovrstne načine komunikacije (Skype, Viber, itd.), predlagani ukrep zlahka obšli že s tem, ko bodo za tovrstno komunikacijo uporabljali t.i. pametne telefone, ki jih pa praviloma ves čas nosijo s seboj. Zato se utemeljeno pojavlja vprašanje sorazmernosti posega v ustavno pravico do zasebnosti, kot je bilo omenjeno že zgoraj, saj bodo učinki tega ukrepa najbrž minimalni v primerjavi z veliko intenzivnostjo posega.
sodnik Marko Češnovar:
Spominjam se obdobja, ko organi pregona niso imeli tehničnih sredstev, da bi lahko »prisluškovali« komunikaciji preko sms sporočil. Storilci kaznivih dejanj so to s pridom izkoriščali, kot bodo vedno izkoriščali možnost, da komunicirajo, ne da bi jim kdo prisluškoval. V nelegalnih dejavnostih se praviloma obračajo velike vsote denarja in predvsem kriminalne združbe, ki se teh dejavnosti lotevajo velikopotezno, imajo z dostopom do materialnih sredstev dostop tudi do različnih virov, s katerimi se aktivno varujejo pred tem, da bi jih odkrili. Menim, da je prav, da zakonodaja organom pregona omogoči, da ob obstoju vseh pogojev za izvajanje prikritih ukrepov spremljajo tudi tehnološko naprednejše načine komunikacije med storilci kaznivih dejanj. Seveda pa je potrebno tudi tovrstne ukrepe domisliti in natančno opredeliti vse pogoje za njihovo izvajanje, v smislu ureditve vseh dosedanjih prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so takšni, kakršni so, tudi na račun večkratne presoje njihove skladnosti z ustavno varovanimi človekovimi pravicami.
odvetnik Boris Kmet:
Sprejemam fizično namestitev »vohunske opreme« v konkretni računalnik obdolženca, ne pa tudi morebitnega nadzora s programom iz oddaljenega računalnika. Sedaj uzakonjeni prikriti ukrepi so glede na obseg zaznanega organiziranega kriminala pri nas dovoljšnji. Več kot bo prikritih preiskovalnih ukrepov, dovoljenih policiji, bolj bomo »policijska država«. Zlorabe se že dogajajo.
raziskovalec prof. dr. Dragan Petrovec:
Že desetletja poslušamo o kriminalu, ki je vselej korak pred »pravico«. Zato naj bi dovolili vrsto spornih ukrepov. Edina možnost je potruditi se in biti bolj domiseln od »kriminala«, ne da bi pri tem množično kršili človekove pravice.
NOVA PARADIGMA KAZNOVANJA
Ameriški profesor Randy Barnett, ustavni pravnik in deklariran pripadnik sodobnega libertarizma, pravi, da je zaporna kazen (razen za hujša kazniva dejanja) nepotrebna. Zato predlaga novo kazenskopravno paradigmo, ki bi temeljila na odškodninskem sistemu, kjer bi storilec dobesedno »poravnal račun« z žrtvijo. Ali je predlog res tako inovativen, kot se zdi na prvi pogled?
tožilka Mirjam Kline:
Ob vašem vprašanju sem pomislila na talionsko načelo. Zob za zob, oko za oko. Dejstvo je, da je med razvojem prava, civilnega in kazenskega, prihajalo do številnih idej in predlogov, kakšno bi bilo pravično kaznovanje tistega, ki stori kaznivo dejanje. Nekaj časa je bilo prepuščeno sami žrtvi, ki je lahko izbrala »primerno«kazen, potem pa so sčasoma prevzeli to vlogo nepristranski sodniki, ki so na podlagi primerov izdelali okvire kazni in na podoben način postavljenih okvirih se sučejo tudi kazni za posamezna kazniva dejanja v dandanašnjih kazenskih zakonikih. S tem pa je poudarjeno načelo pravičnega kaznovanja, ki torej ni prepuščeno zgolj trenutnim vzgibom tako ali drugače prizadetega oškodovanca.
raziskovalec prof. dr. Dragan Petrovec:
To perspektivo so pred desetletji ponujali že skandinavski kolegi, ne nazadnje je iz istih krajev prišla ideja o abolicionizmu (odprava zaporov). Kljub temu da je težko uresničljiva, pomeni pomemben prispevek k zmanjševanju represije.
odvetnik Boris Kmet:
Predlog ni inovativen, se pa lahko zastavi vprašanje, kje je sankcija za kaznivo dejanje, če je z njo obdolženec poravnal račun z žrtvijo, kar je v osnovi civilna sankcija. Sicer se strinjam z večjo uporabo denarne kazni kot sankcije v kazenskem pravu, zlasti pri odločanju med krajšimi zapornimi kaznimi in denarno sankcijo.
odvetnik dr. Blaž Kovačič Mlinar:
Tudi sam menim, da je zaporna kazen preživeta oblika kaznovanja, saj ni primerna za vse vrste storilcev. Jasno je namreč, da je potrebno razlikovati med različnimi kaznivimi dejanji in da je potrebno npr. nasilne storilce obravnavati drugače kot storilce premoženjskih kaznivih dejanj. Velik poudarek je potrebno dati žrtvi v smislu, da pride do osebnega stika med žrtvijo in storilcem, da storilec občuti posledice svojih dejanj vis-a-vis konkretne osebe in da mu v nadaljevanju da možnost »pokore«, ki vključuje tudi morebiten dogovor z žrtvijo. Za določene vrste kaznivih dejanj pa bi bilo mogoče uporabiti tudi t.i. sramotenje v smislu javnega negativnega odziva okolice.
sodnik Marko Češnovar:
Naj izpostavim nekaj dilem. Kaj bi bilo s storilci, ki ne posedujejo sredstev za plačilo odškodnin? Ali bi bila stopnja odvračanja storilcev od izvrševanja kaznivih dejanj enaka? Kaj lahko si je predstavljati storilčev preudarek v smislu »kradem petkrat, zalotijo me dvakrat«. Tako radikalen poseg v sedanjo ureditev za blažja kazniva dejanja bi v tem delu predstavljal popolno ukinitev kaznovalne funkcije prava, kot jo poznamo, saj bi ohranil le restitucijsko funkcijo, ki se sedaj izvaja ob kaznovalni. Menim, da bi taka sprememba na stopnjo kriminalitete negativno vplivala. Nenazadnje se v primeru blažjih kaznivih dejanj in primeru storilcev, za katere obstoji pričakovanje, da bodo imele učinek že blažje sankcije, uspešno poslužujemo kazenskih sankcij opozorilne narave, izrečene kazni pa se izvršujejo tudi na alternativen način.